Публикации за 2019 г.

ЗА НЯКОИ ОГРАНИЧЕНИЯ ПРЕД МЛАДШИТЕ АДВОКАТИ

/публикувана на правния портал „Грамада“ на 07.01.2019 г./


1. Въведение
Повод да напиша настоящата статия ми дава нееднаквото третиране на младшите адвокати от страна на съдиите, съдебните изпълнители, държавната администрация и други лица и органи, които или са част от съдебната власт, или упражняват публични функции, които засягат правата на физически или юридически лица. Със Закона за адвокатурата (ЗАдв) (обн. ДВ, бр. 55 от 25.06.2004 г.) се въвежда фигурата на младшия адвокат. Това е лице, правоспособен юрист, който отговаря на всички изисквания, посочени в чл. 4, ал. 1, т. 1, 2, 4 и 5 от ЗАдв, спрямо когото не съществуват пречки по чл. 5 ЗАдв, но за разлика от адвоката, все още няма две години юридически стаж, като легалната дефиниция за последното понятие се съдържа в § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби на ЗАдв. Иначе казано, лицето разполага с необходимите знания и умения, за да упражнява адвокатската професия, проверени чрез успешно полагане на предвидения в ЗАдв изпит (или е придобило образователната и научна степен „доктор по право”), а също така притежава и нравствените и професионални качества за упражняване на професията. Законодателят приема обаче, че поради липсата на юридически стаж това лице не би могло да изпълнява пълноценно задачите, с които адвокат, притежаващ този стаж, би се справил, поради което налага на младшите адвокати ограниченията, които са предмет на настоящата разработка. Още тук смятам да посоча слабостите в тази теза. Първо, в самото определение за „юридически стаж” не се съдържат адекватни критерии, които да доведат до еднозначни изводи относно натрупания от лицето опит. Изискването лицето да е работило на длъжност или упражнявало професия, за която се изискват юридическо образование и правоспособност, автоматично изключва както всякаква юридическа дейност, осъществявана преди придобиването на юридическа правоспособност от лицето, така също и всяка юридическа дейност, извършвана след придобиване на правоспособност, но за която последната не се изисква. Адвокатски сътрудник с шест години опит, натрупан в адвокатска кантора преди или след придобиването на юридическа правоспособност, или младши юрисконсулт, работил десет години като такъв, макар за длъжността му да не се изисква придобита правоспособност, или стажант-адвокат, осъществявал юридическа дейност за адвокатско дружество няколко години (за нито една от длъжностите, които посочих не се изисква юридическа правоспособност), не са по-малко опитни от лице, което две години е заемало длъжност, за която такава правоспособност се изисква. Второ, не се държи сметка за реално извършвана дейност, а за формалното заемане на определена длъжност. Никъде в ЗАдв няма изискване лицето да докаже, че реално е извършвало юридическа дейност през тези две години, докато е работило на длъжност или е упражнявало професия, за която се изискват висше юридическо образование и юридическа правоспособност. Така може да се стигне до парадоксалната ситуация лице, което формално е упражнявало някаква дейност, попадаща в обхвата на дефиницията за „юридически стаж”, да има много по-малко опит от лице, което реално е осъществявало юридическа дейност, която обаче не се зачита за юридически стаж. Поради абстрахирането от реално придобития опит и наблягайки на номиналния, ненуждаещ се от доказване, законодателят създава възможността младшите адвокати да са по-опитни от адвокатите, но първите да търпят ограничения в правата си при упражняване на адвокатската професия. Освен че критерият за ограничаване на правата на младшите адвокати в сравнение с адвокатите е неадекватен, бидейки чисто формален, то и самите ограничения не се отличават с някаква по-голяма смисленост. Както в чл. 104 ГПК, така и в ЗАдв се възприема, че сложността на делото се определя от чисто формални критерии, което е неправилно. Най-добрият пример е чл. 104, т. 4 ГПК, чиято разпоредба гласи: „На окръжния съд като първа инстанция са подсъдни:… 4. (доп. – ДВ, бр. 50 от 2008 г., в сила от 01.03.2008 г.) исковете по граждански и търговски дела с цена на иска над 25 000 лв., с изключение на исковете за издръжка, за трудови спорове и за вземания по актове за начет”. При систематичното тълкуване на тази разпоредба с разпоредбата на чл. 20, ал. 6 ЗАдв („Младшият адвокат може да представлява и защитава страни по дела в районните съдилища и по същите дела в окръжните съдилища, а заедно с друг адвокат – и по първоинстанционни дела в окръжните съдилища”), се стига до извода, че по дело между едни и същи страни, с едно и също правно основание и идентичен петитум (искане), в което единствената разлика е цената на иска, ако последната е до 25 000 лв. младшият адвокат може да представлява и защитава някоя от страните, ала дори с една стотинка цената на иска да надхвърли тази сума, вече няма да има правото да стори това. Очевидно е, че между цената на иска и сложността на делото не съществува взаимна зависимост. Дело, в което материалният интерес е 100 лв. може да представлява много по-голяма фактическа и правна сложност от дело, образувано по иск с цена 100 000 лв. Затова формалните критерии не работят. От една страна, законодателят приема такива при определянето на родовата подсъдност на първоинстанционното дело, а, от друга страна, ги използва за ограничаване на правата на част от адвокатите. И в двата случая критериите са неподходящи, а едновременното им прилагане води до съществени отклонения от замисъла на законодателя. По дела с изключителна фактическа и правна сложност пред районните съдилища могат да се явяват хора, които нямат достатъчно или почти никакъв опит, а по дела, които не представляват такава сложност, не могат. Многократно съм имал повод да дам становището си по отношение на формалните критерии, залегнали в чл. 104 ГПК, които не установяват реалната сложност на делото, поради което и не изпълняват предвидената си функция, но в настоящата статия няма да се спирам подробно на тях. Още тук бих желал да отбележа, че ако един казус е изключително сложен и за клиента е важно делото да бъде водено от опитен адвокат, той (клиентът) сам ще си намери такъв. Свободният пазар на адвокатски услуги се саморегулира. Опитът на законодателя да предпази клиента чрез ограниченията, предвидени в чл. 20, ал. 6 ЗАдв не е и няма как да бъде успешен, тъй като не установява работещ и приложим механизъм за тази цел. Това, което постига обаче е да затрудни младшите адвокати, създавайки им необосновани пречки, които съществено ограничават възможностите им за конкурентно развитие сред останалите адвокати. В изложението си ще разгледам някои от най-често срещаните проблеми, пред които се изправят младшите адвокати при упражняването на професията си. Ще структурирам по-нататъшната си разработка по следния начин: първо, ще разгледам процесуалното представителство пред административните съдилища и участието на младшия адвокат в административни дела; второ, ще обсъдя участието на младшия адвокат в касационни производства по граждански дела; трето, ще се спра на делата пред Европейския съд по правата на човека (ЕСПЧ); четвърто, ще засегна въпроса за разноските, които се дължат на младшия адвокат; пето, ще направя предложения de lege ferenda; шесто, ще завърша с кратко заключение. В настоящата статия няма как да бъдат засегнати всички ограничения пред младшите адвокати, но ще коментирам онези, които според мен са най-чести. Надявам се, че разработката ми ще породи обществени дискусии по разгледаните в нея въпроси.
2. Представителство пред административни съдилища и участие в административни дела
Разпоредбата на чл. 20, ал. 6 ЗАдв е приета още с първоначалната редакция на ЗАдв от 25.06.2004 г. Административнопроцесуалният кодекс (АПК) обаче влиза в сила две години по-късно, а неговият Дял трети („Производства пред съд”) – на 01.03.2007 г. Именно АПК въвежда административните съдилища в системата на българските съдилища. Не е учудващо, че тези съдилища не се споменават в първоначалната редакция на чл. 20, ал. 6 ЗАдв (към момента на приемането ѝ просто не са съществували), но и до днес, почти дванадесет години след въвеждането на административните съдилища, законодателят не е изменил разпоредбата, съдържаща ограничения пред упражняването на адвокатската професия от страна на младшите адвокати. Логично се поставя въпросът дали младшите адвокати могат да представляват и защитават страни по дела пред административните съдилища. Нещо повече, въпросът може да се раздели на два подвъпроса: дали могат да представляват и защитават страните в административни дела пред административен съд като първа инстанция и дали могат да се явяват пред административни съдилища като втора инстанция (първата е винаги районния съд) по административно-наказателни дела (така наречените „НАХД”). Едното становище е, че понеже административните съдилища са приравнени на окръжни съдилища, то и младшият адвокат не може да представлява и защитава страна по първоинстанционно административно дело, но може да участва в касационното производство пред административен съд по НАХД. Второто становище е, че такова приравняване не съществува, но дори да съществуваше, една ограничителна правна норма, каквато е съдържащата се в разпоредбата на чл. 20, ал. 6 ЗАдв, не може да се тълкува разширително, доколкото би намалила в още по-голяма степен обема на вече ограничените права, което противоречи на принципа на правовата държава, залегнал в чл. 4, ал. 1 и в Преамбюла на Конституцията на Република България от 1991 г. Първото становище се поддържа от някои състави на Върховния административен съд (а също така и от някои състави на административни съдилища), а второто е правилното. В мотивите към Определение № 3968 от 08.04.2015 г. по адм. д. № 4665/2014 на Върховния административен съд четем: „Съгласно чл. 20, ал. 6 ЗА младшият адвокат може да представлява и защитава страни по дела в районен съд и по същите дела в окръжен съд, а заедно с друг адвокат – и по първоинстанционни дела в окръжните съдилища. Нормата е разрешителна. Тя разрешава на младшия адвокат само изрично установеното представителство и защита. Това значи, че представителство и защита извън изрично посоченото в нормата законът не разрешава на младшия адвокат. Фактически за всички останали дела, извън изрично посочените в чл. 20, ал. 6 ЗА, нормата съдържа забрана, т.е. нормата съдържа изключение от общото правило, че младшите адвокати не могат да представляват и защитават страна. Изключителните норми не могат да се тълкуват разширително. С оглед на това не може по пътя на разширителното тълкуване да се приеме, че правото на младшия адвокат да представлява и защитава страна пред районния съд значи и право да представлява и защитава страна и пред административния съд.” Тези разсъждения представляват едно изключително неправилно тълкуване на чл. 20, ал. 6 ЗАдв, тъй като не е извършено във връзка с чл. 20, ал. 5 ЗАдв, чиято разпоредба (съдържаща оправомощаваща правна норма) гласи: „Младшият адвокат има правата и задълженията на адвокат с посочените в този закон ограничения.” Иначе казано, законодателят признава по принцип, не че младшият адвокат не може да представлява и защитава страна, както се поддържа в цитираните мотиви, а напротив – че поначало може да осъществява такава дейност. Чл. 20, ал. 6 ЗАдв съдържа изключението от принципа, тъй като въвежда ограничение, т.е. че макар и по принцип младшият адвокат да може да представлява и защитава страни по дела, то това са делата, които са подсъдни на районен съд като първа инстанция и по същите дела – пред окръжните съдилища като втора инстанция, а заедно с друг адвокат – и пред окръжните съдилища като първа инстанция. Това ограничение очевидно е валидно само по отношение на гражданските и наказателните дела, тъй като административните се гледат от административни съдилища. Т.е. по отношение на административните дела законодателят не е въвел ограничение на принципно равните права между адвокат и младши адвокат. Освен това следва да се има предвид, че ако това беше волята на законодателя, то за повече от десет години на действие на АПК, вероятно щеше да измени и разпоредбата на чл. 20, ал. 6 ЗАдв, а първоначалната редакция на тази разпоредба е запазена до днес. Не по-аргументирано звучат и мотивите към съдебните решения на административни съдилища, в които последните биват приравнени на окръжни. Така например в мотивите към Определение № 38 от 11.07.2013 г. по адм.д. № 80/2013 г. на Административен съд Разградчетем: „По отношение на разноските от 180 лв., които оспорващата е платила на младши адвокат Х. за защита и представителство по делото пред АС – Разград, съдът счита, че същите не следва да и се присъждат, тъй като младшите адвокати не могат самостоятелно да осъществяват процесуално представителство на страни пред окръжните, респективно административните съдилища като първа инстанция, с оглед разпоредбата на чл. 20 ал. 6 от Закона за адвокатурата.” Но защо да приравняваме окръжни на административни съдилища не става ясно. Чл. 89, ал. 2 от Закона за съдебната власт (ЗСВ) наистина съдържа следната разпоредба: „Седалищата и съдебните райони на административните съдилища съвпадат със седалищата и съдебните райони на окръжните съдилища”, но тези съдилища разглеждат различни видове дела. Не може да се прави приравняване на административни и общи съдилища произволно и без да се отчита разликата в материята, която бива разглеждана от едните и от другите. Освен това единствено законодателят може да въведе такова фингирано приравняване, но за да бъде то приложимо в конкретния случай, не бива да е приравняване за административни цели, а трябва да е специално с оглед на ограниченията пред младшите адвокати, тъй като тези ограничения засягат правата на младшите адвокати и правата на техните клиенти, а приравняването за административни цели се отнася към друг кръг обществени отношения, в които нито младшите адвокати, нито клиентите им участват в това си качество. Същевременно трябва да се посочи по-новата практика на Административен съд – Бургас, в която се наблюдава правилното тълкуване на чл. 20, ал. 6 във връзка с ал. 5 ЗАдв. Така в мотивите към Решение № 282 от 22.02.2018 г. по адм. д. № 74 / 2018 г. на Административен съд – Бургас (председател съдията Румен Йосифов) четем: „Искът е предявен по пълномощия от младши адвокат Я.К. ***. Съгласно чл. 20, ал. 5 и 6 от Закона за адвокатурата, младшият адвокат има правата и задълженията на адвокат с посочените в този закон ограничения и младшият адвокат може да представлява и защитава страни по дела в районните съдилища и по същите дела в окръжните съдилища, а заедно с друг адвокат – и по първоинстанционни дела в окръжните съдилища. Според съда няма пречка младши адвокати да осъществява процесуално представителство пред административните съдилища, тъй като в Закона за съдебната власт (ЗСВ) се съдържа норма, която приравнява изрично военния съд на окръжен – чл. 95 от ЗСВ, като аналогична норма има и за специализирания наказателен съд – чл. 100а от ЗСВ. За административните съдилища такава норма липсва. Съгласно чл. 89 от ЗСВ, седалищата и съдебните райони на административните съдилища съвпадат със седалищата и съдебните райони на окръжните съдилища. От това съвпадане не се следва приравняване и тълкуване в такъв смисъл би било недопустимо дописване на закона в насока, която законодателят не е дал, поради което според настоящия състав няма пречка младшия адвокат да представлява и защитава страни по дела в административните съдилища.” Изложените в мотивите аргументи са напълно правилни, логични и последователни и следва да бъдат споделени.
Извод: младшите адвокати могат да представляват и защитават страни по административни дела пред административните съдилища (не и пред Върховния административен съд, заради ограничението, предвидено в чл. 24, ал. 2 ЗАдв за всички адвокати общо) като първа инстанция, както и пред същите съдилища като касационна инстанция по административно-наказателни дела.
3. Участие в касационното производство по граждански дела и при подписване на касационна жалба
Доколкото представителството и защитата по граждански, търговски и наказателни дела, осъществявани от страна на младшия адвокат, биват ограничени до районния съд като първа инстанция и окръжния като втора, а до окръжния съд като първа инстанция – само когато се извършват съвместно с адвокат, то очевидно е, че няма как младшият адвокат да участва в касационно производство освен, както вече бе посочено, в такова по административно-наказателно дело (т.е. пред административния съд като касационна инстанция). Чл. 24, ал. 2 ЗАдв гласи: „Пред Върховния касационен съд и Върховния административен съд страните могат да бъдат представлявани и защитавани от адвокати с най-малко 5-годишен юридически стаж.” Тази забрана обхваща и младшите адвокати, тъй като щом нямат две години юридически стаж, за да бъдат вписани като адвокати, то очевидно няма как да имат и пет години такъв стаж. В тази точка от изложението обаче ще бъде обсъдена възможността на младшия адвокат да приподпише касационната жалба. Чл. 284, ал. 2 ГПК има следната формулировка: „Касационната жалба се приподписва от адвокат или юрисконсулт, освен когато жалбоподателят или неговият представител има юридическа правоспособност. Към жалбата се прилага пълномощно за приподписването или удостоверение за юридическа правоспособност.” Макар че неведнъж съм имал повод да споделя възгледа си, че нормата, съдържаща се в тази разпоредба, е противиконституционна, накърняваща основното право на защита, тук контекстът е различен, а и до изричната отмяна на тази разпоредба (със закон) или до обявяването на съдържащата се в нея норма за противоконституционна от Конституционния съд, тя поражда правни последици. От текста на чл. 284, ал. 2 ГПК могат да бъдат направени следните изводи: първо, касационната жалба може да се приподпише от адвокат, който не е процесуален представител на касатора; второ, касационната жалба може да бъде подписана и от лице, което не упражнява адвокатската професия стига да притежава юридическа правоспособност; трето, упълномощаването за приподписването е специфично и касае само това действие, но не и процесуално представителство пред касационната инстанция. Младшият адвокат е лице с юридическо образование, но е и положило успешно адвокатски изпит, с което може да се предположи, че притежава необходимите знания, за да извърши преценка за допустимостта и основателността на касационната жалба преди последната да бъде подадена чрез въззивния съд до касационната инстанция. Освен това младшият адвокат, упълномощен да приподпише касационната жалба, може и следва да извърши само това действие. Той не оказва правна защита и не представлява страната пред касационната инстанция, тъй като е ограничен единствено от волята на упълномощителя си, обективирана в пълномощното, т.е. до приподписване на касационната жалба. От езиковото тълкуване на чл. 20, ал. 6 ЗАдв и използвания съединителен съюз „и” между глаголите „представлява” и „защитава”, може да се направи изводът, че е забранено процесуалното представителство от младши адвокат пред определени съдилища по граждански, търговски и наказателни дела. Ала за приподписването не става дума. Тъй като при приподписването не се осъществява процесуално представителство, то и нарушение на ограниченията, които въвеждат чл. 20, ал. 6 и чл. 24, ал. 2 ЗАдв, няма. Не съществуват и пречки страната да е имала друг адвокат или да е нямала въобще процесуален представител пред двете предходни инстанции и да продължи с предишния си адвокат или сама и пред касационната инстанция, а само и единствено приподписването на касационната жалба да бъде извършено от младшия адвокат. Затова и договорът, сключен между страната и младшия адвокат, с който последният се задължава да приподпише касационната жалба, е валиден и поражда правни последици (относно договорите между младшия адвокат и страната ще стане дума в частта от изложението, посветена на разноските).
Извод: тъй като при приподписването на касационната жалба (чл. 284, ал. 2 ГПК) младшият адвокат не осъществява процесуално представителство на страната (бъдещ касатор) по нейно дело пред Върховния касационен съд или пред Върховния административен съд (към момента на приподписването на молбата касационно дело все още не е и образувано), то правното действие по приподписването може да бъде извършено и от младши адвокат като не е налице нарушение нито на чл. 20, ал. 6 ЗАдв, нито на чл. 24, ал. 2 ЗАдв. За тази правна услуга на адвоката се дължи възнаграждение, не по-малко от предвиденото в чл. 9, ал. 1 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (300 лв.).
4. Подаване на жалба да Европейския съд по правата на човека
Европейският съд по правата на човека (ЕСПЧ) не е част от българската съдебна власт и неговата компетентност, както и условията за оказване на процесуално представителство и защита пред него не се уреждат от вътрешното ни законодателство. По отношение на производствата пред този съд се прилагат Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи (ЕКЗПЧОС или Конвенцията) и протоколите към нея. Република България е страна по Конвенцията от датата на ратифицирането ѝ със закон, обнародван в ДВ, бр. 80 от 02.10.1992 г., в сила от 07.09.1992 г. Съгласно чл. 34 от Конвенцията: „Съдът може да бъде сезиран с жалба от всяко лице, неправителствена организация или група лица, които твърдят, че са жертва на нарушение от страна на някоя от Високодоговарящите страни на правата, провъзгласени в Конвенцията или в Протоколите към нея. Високодоговарящите страни са длъжни да не създават по никакъв начин пречки за ефективното упражняване на това право.” Правилото за поведение, съдържащо се във второто изречение, създава задължение за държавата да не създава пречки пред упражняването на правото на жалба, съдържащо се в разпоредбата на първото изречение. Никъде в Конвенцията не се съдържа изискване жалбоподателят да подаде жалбата си лично, нито пък процесуалният му представител да е адвокат изобщо. Затова и няма как към подаването на жалбата до ЕСПЧ да се прилага чл. 20, ал. 6 ЗАдв. ЕСПЧ не е обвързан от ЗАдв, а единствено от Конвенцията и правила, съдържащи се в нечие вътрешно законодателство, които противоречат на Конвенцията или ограничават някое право, за което в последната не е предвидена дори хипотетичната възможност да бъде ограничено (правото на защита примерно), не обвързват този съд. Българските съдилища не проверяват жалбите до ЕСПЧ, нито пък имат някакво отношение към тях, поради което единствено ЕСПЧ проверява допустимостта на жалбата. Разбира се, дори и да бе възможно прилагането на чл. 20, ал. 6 ЗАдв, то съдържащата се в разпоредбата забрана, нямаше да касае представителството и защитата пред ЕСПЧ, тъй като тези действия не са изрично включени в нейния обхват. Забраната се отнася до процесуално представителство и защита пред съдилищата, които са част от съдебната система на Република България, както и до инстанционността, тъй като урежда пред кои инстанции, или по-скоро пред кои съдилища като първа и втора инстанции може да представлява и защитава страната младшият адвокат. ЕСПЧ обаче не осъществява инстанционен контрол, а следи за нарушаване на правата по Конвенцията на физически и юридически лица от Високодоговарящите държави. Затова, независимо от обстоятелството, че младшият адвокат не е участвал в изчерпването на всички вътрешноправни средства за защита (тъй като не може да участва във всички съдебни инстанции поради забраните, съдържащи се в чл. 20, ал. 6 ЗАдв и чл. 24, ал. 2 ЗАдв) или в прилагането на нито едно от тях, то той може да представлява и защитава страната в производството пред ЕСПЧ.
Извод: тъй като забраните, съдържащи се в чл. 20, ал. 6 ЗАдв и в чл. 24, ал. 2 ЗАдв не обхващат процесуалното представителство и защита пред ЕСПЧ, то последните могат да бъдат извършвани и от младши адвокат.
5. Относно разноските
По граждански дела на страната, която е получила защита на твърдените от нея права, се дължат разноски на основание чл. 78 ГПК. Поставя се въпросът за дължимите разноски, когато страната е била представлявана от лице, което не е имало правото на това в нарушение на чл. 20, ал. 6 ЗАдв. Иначе казано, ще се дължат ли на страната, на която следва да се присъдят разноски поради обстоятелството, че правният спор е бил решен (изцяло или частично) в нейна полза, такива, когато е заплатила възнаграждение на младши адвокат, който не е имал правото да я представлява и защитава? Още тук следва да се направи важното уточнение, че основанието за участието на младшия адвокат в производството пред съд е упълномощаването, което е едностранна сделка. Съгласно чл. 25, ал. 1 ЗАдв: „Адвокатът или адвокатът от Европейския съюз представлява своя клиент въз основа на писмено пълномощно.” Договорът между младшия адвокат и доверителя му служи за доказване на сторените разноски, но от него не произтича представителната власт на процесуалния представител. Съгласно чл. 36, ал. 2 ЗАдв: „ Размерът на възнаграждението се определя в договор между адвоката или адвоката от Европейския съюз и клиента. Този размер трябва да бъде справедлив и обоснован и не може да бъде по-нисък от предвидения в наредба на Висшия адвокатски съвет размер за съответния вид работа.” Тъй като за упълномощаването като едностранна сделка важат правилата за договорите на основание чл. 44 ЗЗД („Правилата относно договорите намират съответно приложение към едностранните волеизявления в случаите, в които законът допуска те да пораждат, изменят или прекратяват права и задължения”), то тук предметът на едностранната сделка и на договора ще съвпада – представителство и защита по делото, поради което двете сделки ще бъдат разгледани от гледна точка на този предмет.
На първо място, следва да бъде очертан точно предметът на упълномощаването и на договора, когато обсъждаме евентуалното приложение на забраната по чл. 20, ал. 6 ЗАдв. Последният забранява представителството и защитата от младши адвокат по дела, които са подсъдни като първа инстанция на окръжен съд (освен заедно с друг адвокат) и като втора на апелативен съд, както и касационните производства пред ВКС и ВАС. От правилото, съдържащо се в разпоредбата на чл. 20, ал. 6 ЗАдв можем да направим следните изводи: първо, на младшия адвокат не е забранено да изготвя каквито и да било документи за бъдещата страна по все още необразувано дело в това число искови молби, въззивни жалби, касационни жалби, частни жалби, молби за отмяна и т.н., стига да не осъществява процесуално представителство; второ, младшият адвокат може да изготвя и документи по вече образувани дела без значение от инстанцията, стига да не осъществява процесуално представителство (неслучайно в чл. 9, ал. 1-4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения е посочено: „(1) За изготвяне на искова молба и писмен отговор по искова молба, на въззивна жалба и отговор по въззивна жалба, без процесуално представителство, както и за проучване на гражданско дело и приподписване на касационна жалба по чл. 284, ал. 2 ГПК, когато не е изготвена от приподписващия адвокат, възнаграждението е в размер 3/4 от възнаграждението по чл. 7 или 8, но не по-малко от 300 лв.; (2) За изготвяне на касационна жалба с основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 ГПК без процесуално представителство възнаграждението е в размер 3/4 от възнаграждението по чл. 7 или 8, но не по-малко от 600 лв.; (3) За изготвяне на отговор по касационна жалба с основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 ГПК без процесуално представителство възнаграждението е в размер 3/4 от възнаграждението по чл. 7 или 8, но не по-малко от 500 лв.; (4) За изготвяне на молба за отмяна на влязло в сила решение без процесуално представителство възнаграждението е в размер 3/4 от възнаграждението по чл. 7 или 8, но не по-малко от 300 лв. Когато адвокатът се явява в съдебно заседание, възнаграждението е не по-малко от 500 лв.”); трето, ограничението, формулирано в чл. 20, ал. 6 ЗАдв, трябва да се тълкува стеснително или стриктно, но не може да се тълкува разширително, тъй като съдържа намаляване на обема, в който може да се упражнява определена съвкупност от права. С оглед на последния извод, струва си да се отбележи, че ако в пълномощното е предоставено и правото на младшия адвокат да преупълномощава друг адвокат със своите права, произтичащи от упълномощаването, с оглед защита на интересите на упълномощителя, и младшият адвокат упълномощи адвокат, с когото да се явява съвместно по съответното дело, то и забраната по чл. 20, ал. 6 ЗАдв отпада, макар че упълномощителят не е упълномощил лично адвоката. Затова един такъв реквизит е полезна добавка в пълномощното, която позволява на младшия адвокат едновременно пълноценно да защити интересите на клиента си и да не бъде ограничен от забраната, съдържаща се в чл. 20, ал. 6 ЗАдв (за чиято неадекватност вече изложих аргументите си във въведението на настоящата статия). Дали обаче разноските, сторени от страната за изготвянето на документи от младши адвокат, който не я е представлявал и защитавал по делото, следва да бъдат присъдени на основание чл. 78 ГПК (не цитирам алинеи, тъй като разноски могат да се дължат на всяка от страните по делото и то на различни основания). Този въпрос е изключително интересен и практически приложим не само когато се касае за оказана от младши адвокат правна услуга, но и когато същата е извършена от адвокат. Когато в чл. 78, ал. 1, 6 и 9 ГПК законодателят говори за разноски, той ги определя като „разноски по производството”, а не като „разноски в производството”, поради което не само разноските, които страната е сторила в рамките на висящото дело пред съда, подлежат на обезщетяване от санкционираната с окончателния съдебен акт страна, но и онези, които получилата защита страна е извършила, за да защити интересите си в правния спор, в това число и по изготвянето на съответните документи от младшия адвокат, който не е имал правото и поради това не е представлявал страната в производството. Всичко това са „разноски по производството”, защото те са сторени с цел протичане на последното по начин, който да доведе до крайната цел на страната – съдебен акт, с който правните ѝ твърдения ще бъдат потвърдени и тя ще получи защита на оспорваното си право. Не съществува пречка страната да е имала двама адвокати – младши адвокат, който да е изготвил някакъв документ, и адвокат, който да е осъществил процесуално представителство, но в този случай, съдът ще съобрази правилото на чл. 78, ал. 1 ГПК и ще присъди възнаграждение за един адвокат (този, който е осъществявал процесуалното представителство), а за младшия адвокат ще присъди „разноски по производството”, които също следва да се докажат от страната. Накратко, когато младшият адвокат е изготвил документи за страната, които са от значение за защитата на нейните права в съдебно производство, но без да се осъществява представителство и защита от него, то страната може да претендира сторените от нея разноски (за заплащане на възнаграждение на младшия адвокат за изготвените от него документи) като такива „по производството”. Ако съдът реши правния спор в нейна полза, то той следва и да ѝ присъди тези разноски.
На второ място, трябва да се изследва въпросът за валидността на упълномощаването и на договора, когато се нарушава забраната, съдържаща се в чл. 20, ал. 6 ЗАдв. Вече споменах за полезния реквизит за преупълномощаване в пълномощното на младшия адвокат, но тя има значение само за възможността да представлява доверителя си пред съда, а не и за договора с последния. Тъй като нормата, съдържаща се в чл. 20, ал. 6 ЗАдв е императивна, както и повечето забрани за извършване на правни действия в българското право, то може да възникне съмнение дали пълномощното е нищожно или унищожаемо и на какво основание. В случая няма да е налице грешка в лицето като основание за унищожаване на договора и съответно на упълномощаването, ако доверителят, съответно упълномощителят, не е знаел за забраната или за обстоятелството, че съконтрахентът му е младши адвокат, а не адвокат. Грешката в лицето (чл. 28, ал. 1 ЗЗД) е такава относно самоличността, т.е. наместо едно лице, с което си мисли, че договаря страната, изпаднала в грешка, тя влиза в отношение с друго, т.е. съществуват две лица – едното, с което страната си мисли, че договаря (или което си мисли, че упълномощава), и другото, с което тя действително договаря (или което упълномощава). Освен това нормата, съдържаща се в чл. 20, ал. 6 ЗАдв забранява изначално извършването на определени действия от страна на младшите адвокати, т.е. забранява предмета на двете сделки. Този порок е твърде кардинален, тъй като сделка, която няма предмет е нищожна. Затова с оглед на тежестта на порока следва да се приеме, че сделките са нищожни. Ала на какво основание? Чл. 26, ал. 1, предл. 1 ЗЗД (противоречие със закона) или чл. 26, ал. 2, предл. 1 ЗЗД (невъзможен предмет) ще бъде основанието за нищожност на сделките? Предметът на тези договори е изначално възможен. Неслучайно чл. 20, ал. 5 ЗАдв извежда принципното положение, че младшият адвокат има правата на адвокат, а чл. 20, ал. 6 ЗАдв въвежда ограничения в тях. С други думи, този предмет е не просто възможен, но и представлява съществена част от упражняването на адвокатската професия съгласно чл. 24, ал. 1, т. 3 ЗАдв. Така че предметът не е нито фактически невъзможен, нито правно невъзможен поради забраната му изобщо. Всъщност забранен е само в една специфична хипотеза – когато осъществяването на характерната престация (представителството и защитата) се осъществява от младши адвокат. Затова е налице противоречие със закона и по-точно с императивната правна норма, съдържаща се в чл. 20, ал. 6 ЗАдв, т.е. както упълномощаването, така и договорът ще бъдат нищожни на основание чл. 26, ал. 1, предл. 1 ЗЗД. Как следва да процедира съдът, когато му бъде представено нищожно пълномощно, въз основа на което се твърди, че младшият адвокат осъществява процесуално представителство, или нищожен договор, който доказва сторените разноски, които се претендират от страната? Служебно ли установява нищожността или по възражение на насрещната страна? Правилно българската съдебна практика се ориентира към служебното начало, когато една правна сделка страда от толкова тежък порок, че да бъде обявена за нищожна, тъй като изначално не поражда правни последици. Нелогично е съдът да бъде задължен да приложи „правно нищо”, защото липсва възражение на насрещната страна. Няма как да се счетат за настъпили правни последици, чиято предпоставка (сделката) не съществува за правния мир, тъй като по този начин би се разкъсала иманентната връзка между хипотеза и диспозиция. Както правилно се посочва в мотивите към Определение № 75 от 11.02.2016 г. по гр. д. № 5913 / 2015 г. на Върховен касационен съд, 1-во гр. отделение: „Нищожността се урежда от императивни правни норми от публичен ред и съдът следи служебно за нея.” Същото се приема и в мотивите към Определение № 336 от 28.04.2016 г. по т. д. № 2524 / 2015 г. на Върховен касационен съд, 2-ро тър. отделение: „Съдът следва да приложи императивна материалноправна норма, каквато се явява чл. 26 ЗЗД, относно нищожността на договорите, дори и нейното нарушение да не е наведено от страната.” Полезни са и мотивите към Решение № 33 от 02.07.2015 г. по гр. д. № 3903 / 2014 г. на Върховен касационен съд, 1-во гр. отделение, в които четем: „За наличието на основание за нищожност поради противоречие със закона е без значение дали страните са нарушили закона, защото не го познават, или са действали съзнателно, т.е. субективното отношение на страните към нарушението е ирелевантно – достатъчно е обективно противоречие на договора или отделни негови клаузи със конкретна правна норма.” Ако съдът установи, че пълномощното или договорът са нищожни поради нарушаване на правилото, съдържащо се в чл. 20, ал. 6 ЗАдв, то в първия случай следва да укаже на страната, че е налице нередовност, която трябва да бъде отстранена в седемдневен срок (на основание чл. 129, ал. 2 ГПК във връзка с чл. 127, ал. 1, т. 6 ГПК примерно), а във втория случай, когато се претендират разноски по нищожен договор, съдът ще откаже да ги присъди, тъй като именно договорът се твърди като основание за заплащането им, а той не съществува. Когато младшият адвокат е преупълномощил друг адвокат, то процесуалното представителство, осъществено от последния, ще бъде валидно, тъй като, от една страна, е в съответствие с волята на упълномощителя, а, от друга страна, не противоречи на закона. Разбира се, необходимо е в пълномощното да е включена така наречената „преупълномощителна уговорка”, за която стана дума по-горе. Така в тази си част пълномощникът е упълномощен с правото да преупълномощи и упълномощаването (в тази си част) не е нищожно (намира приложение чл. 26, ал. 4 ЗЗД). Договорът обаче, който е сключен само с младшия адвокат, си остава нищожен и не поражда правно действие, а съответно не представлява и годно основание за разместване на имуществени блага, т.е. за получаване на възнаграждение от младшия адвокат, поради което и в този случай съдът няма да присъди възнаграждение на основание някоя от хипотезите на чл. 78 ГПК.
Извод: на младшия адвокат не е забранено изготвянето на документи, за което и да било производство пред съд, а само представителството и защитата като част от неговите правомощия като адвокат по чл. 24, ал. 1, т. 3 ЗАдв (забраната, съдържаща се в чл. 20, ал. 6 ЗАдв не се прилага по отношение на правата на адвоката по чл. 24, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗАдв). Сторените от страната разноски за дейността на младшия адвокат, която не му е забранена и преследва удовлетворяването на интереса на клиента в съдебното производство, са „разноски по производството” и подлежат на присъждане от съда на основание чл. 78 ГПК. Упълномощаването на младшия адвокат за осъществяване на представителство и защита в нарушение на правилото, съдържащо се в чл. 20, ал. 6 ЗАдв, както и сключването на договор със същия предмет са нищожни поради противоречие със закона (чл. 26, ал. 1, предл. 1 ЗЗД) и за нищожността им съдът следи служебно. По нищожен договор за представителство и защита съдът не следва да присъжда адвокатско възнаграждение.
6. De lege ferenda
След като подробно обсъдих във въведението на настоящата статия аргументите срещу въвеждането на фигурата на младшия адвокат и поставянето на ограничения пред пълноценното упражняване на адвокатската професия от лицата със статус на младши адвокати, на това място в изложението ще направя и предложение de lege ferenda. Считам, че ограниченията не са оправдани, а дори и да имат някакво основание, те не постигат целта, с оглед на която са въведени. От чисто формалния критерий „юридически стаж” не може да се направи извод за подготвеността на конкретното лице по конкретния казус, а от чисто формалните критерии, определящи родовата подсъдност на първоинстанционните граждански дела (чл. 104 ГПК) не може да се прецени фактическата и правната сложност на делата. Сега съществуващите критерии не носят реална полза никому, а само затрудняват упражняването на адвокатската професия от адвокатите, които тепърва „прохождат” в нея. Освен това, ако за едно лице е от значение професионалният опит на неговия евентуален процесуален представител, то може да подбере подходящия според него адвокат въз основа на този критерий и без някакви нормативни изисквания и ограничения. В този смисъл подборът на адвокати се регулира по-добре от извънправни механизми, отколкото от забраните и ограниченията, съдържащи се в ЗАдв. А и не бива да се забравя, че съществува задължението (или по-точно забраната) за адвокатите по чл. 43, ал. 1 ЗАдв: „Адвокатът или адвокатът от Европейския съюз не може да поема работа, за изпълнението на която знае или е бил длъжен да знае, че не притежава необходимите знания и подготовка.” Затова предлагам изцяло да отпадне фигурата на младшия адвокат, а всички разпоредби, които я уреждат, да бъдат отменени. Това означава и отмяна на чл. 4, ал. 1, т. 3 ЗАдв, тъй като в тази разпоредба се съдържа единственият критерий, въз основа на който понастоящем се прави разграничение между адвокати и младши адвокати. Разбира се, на отмяна подлежи и чл. 20 ЗАдв, а наименованието на Глава четвърта следва да бъде изменено на „Адвокатски сътрудник”. Ако определението за „юридически стаж”, дадено в § 1, т. 1 от ДР на ЗАдв се запази, то следва сериозно да бъде преразгледано и да не изхожда от формални, а от реални критерии, които да са в състояние да удостоверят реалните умения и придобития опит от адвоката.
7. Заключение
Настоящата статия цели да разясни правното положение на младшите адвокати съгласно действащия Закон за адвокатурата и съдържащите се в него ограничения. Разгледани са някои, макар и не всички, спорни хипотези, в които могат да се породят въпроси относно упражняването на адвокатската професия от тези лица. Както и в останалите си статии, не претендирам нито за безспорност на изводите си, нито за непоклатимост на аргументите си, но се надявам на задълбочена дискусия, която трябва да започне с въпроса дали изобщо е оправдано съществуването на фигурата на младшия адвокат, а след това и с обсъждане на обосноваността на съществуващите пред младшите адвокати ограничения.

Законът за адвокатурата – начин на (зло)употреба

(Публикувана в електронната страница „Поглед.инфо“ на 25.02.2019 г.)


Повод да напиша настоящата статия ми даде съобщението, публикувано на електронната страница на Софийска адвокатска колегия (САК) на 21.02.2019 г., че Висшият адвокатски съвет е изготвил проект на Закон за изменение и допълнение на Закона за адвокатурата (ЗИД на ЗАдв). Към същото съобщение е приложен и текстът на проекта, като е посочено, че становищата по този проект могат да бъдат изпратени до  Висшия адвокатски съвет на обявените адреси (електронен или административен). Предпочетох да не изпращам становище, тъй като никъде не се посочва, че то ще бъде направено публично достояние, нито че изобщо ще бъде разгледано, а следователно нямам основание да смятам, че изпращайки го ще допринеса за публичната дискусия относно предлаганите изменения и допълнения. В края на краищата, усилията ми да изложа всички слабости на проекта могат да се увенчаят с простото натискане на бутона „Изтриване” от страна на онзи, който е натоварен с получаването и сортирането на електронната кореспонденция на Висшия адвокатски съвет. Във все още непубликуваната ми статия „По някои въпроси на Закона за адвокатурата: конституционосъобразност” съм изложил подробно вижданията си за противоконституционността на нормите, съдържащи се в някои от разпоредбите на ЗАдв, така че тук няма да повтарям вече написаното, но накратко ще изложа някои от изтъкнатите там аргументи (все пак статията още не е публикувана и читателят няма как да е запознат със съдържанието ѝ).
 
            На първо място, ще се спра на обстоятелството, че предлаганият проект за ЗИД на ЗАдв е изготвен от Висшия адвокатски съвет, но без да са проведени широки обсъждания на предлаганите промени в адвокатските среди. Съгласно чл. 118, ал. 1 ЗАдв: „Висшият адвокатски съвет се състои от петнадесет членове и десет резервни членове.” Дори и в полза на предложението да са гласували всички членове, включително и резервните, чийто глас е съвещателен, това прави общо 25 души адвокати. В страната има около 13 000 адвокати. Това означава, че предлаганият на вниманието на адвокатите проект е изготвен от 0,19% от българските адвокати. Освен това, макар и да е налице предложение за изпращане на становища до Висшия адвокатски съвет във връзка с предлагания проект, то никъде не се посочва, че те ще бъдат разгледани или обсъдени. В крайна сметка, решението относно окончателния вариант на проекта за ЗИД на ЗАдв, който ще бъде представен на лице, имащо законодателна инициатива, ще бъде на Висшия адвокатски съвет. Съгласно чл. 87, ал. 1 от Конституцията на Република България (КРБ): „Право на законодателна инициатива имат всеки народен представител и Министерският съвет.” Следователно или някой народен представител, или група народни представители, или Министерският съвет ще внесат проекта за ЗИД на ЗАдв. И най-вероятно ще се твърди, че този проект изхожда от адвокатурата, че тя го е предложила, че обслужва нейните интереси. Не считам, че 0,19% от адвокатите в страната са изразители на волята на „адвокатурата”. Без широк обществен дебат относно бъдещето на адвокатурата, в който всеки (адвокат, но и не само) да може да се запознае с доводите на всекиго другиго и да изрази подкрепата си или несъгласието си с тях, никакъв проект за ЗИД на ЗАдв няма да бъде легитимен и би било най-малкото подвеждащо (ако не и отявлено невярно) твърдението, че изхожда от българската адвокатура.
 
            На второ място, оставяйки настрана въпроса за нелегитимността на този проект за ЗИД на ЗАдв, поради липсата на обсъждания с широката адвокатска общност преди изготвянето му, ще разгледам и предложените изменения и допълнения по същество
           
            Първо, предлага се лицата, които отговарят на всички условия за придобиване на адвокатска правоспособност, но нямат три години юридически стаж (преди предлаганите изменения – две години юридически стаж), да стават младши адвокати (чл. 4, ал. 2 във връзка с чл. 4, ал. 1, т. 3 от проекта за ЗИД на ЗАдв). Неведнъж съм изразявал мнението си, че фигурата на младшия адвокат е дискриминационна и трябва да бъде изобщо премахната. Юридическият стаж е период от време, в който лицето е „работило на длъжност или упражнявало професия, за която се изискват юридическо образование и правоспособност” (§ 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗАдв). Това обаче е един чисто формален критерий, който не свидетелства нито за юридическата подготовка, нито за знанията, нито за опита на лицето. Един юрисконсулт може никога да не е стъпвал в съдебна зала, да се е занимавал десет години с еднотипни казуси в рамките не просто на един правен клон, а на един правен институт, и накрая, след изтичането на три години (и полагане на изпит или на десет години без полагане на изпит), ще може да се впише като адвокат и за него няма да важат ограниченията, които ще важат за лице, което може да е работило като адвокатски сътрудник пет години, да е изключително добре подготвено теоретично и практически, но да няма необходимия юридически стаж. Критерият е неадекватен и поставя в неравностойно положение лица, които отговарят на всички останали условия за придобиване на адвокатска правоспособност. Освен това с проекта за ЗИД на ЗАдв (в чл. 20, ал. 6 ЗАдв) се въвеждат и допълнителни ограничения в правата на младшите адвокати като им се забранява и явяването по първоинстанционни дела пред административните съдилища. Т.е. хем ограниченията стават повече на брой, хем важат за по-дълъг период от време, отколкото досега (три вместо две години). С предлаганите изменения на практика се поставят в много по-неблагоприятно положение младшите адвокати в сравнение с адвокатите и при това въз основа на чисто формален критерий, като ограниченията нито обслужват легитимна цел, нито са пропорционални, нито са необходими в едно демократично общество.
 
            Второ, допълнително се разширяват ограниченията пред професионалната дейност, която адвокатът може да развива, паралелно с основната си адвокатска такава. По този начин още по-драстично бива ограничено правото на адвоката на свободна стопанска инициатива, закрепен в чл. 19, ал. 2 КРБ. Считам, че и сегашните ограничения, съдържащи се в чл. 5, ал. 2 ЗАдв са в по-голямата си част противоконституционни поради тази причина, а допълнителните такива, които биват предлагани, будят недоумение. Ограниченията нито преследват някаква легитимна цел, нито са пропорционални или необходими в едно демократично общество (както посочих за тези пред младшия адвокат). Те не са в състояние да предотвратят конфликт на интереси (ако това е била целта им), нито да гарантират, че адвокатът ще върши по-съвестно възложената му като такъв работа, наместо да „се отвлича по странични дейности”. Всъщност мерките не осигуряват по-качествени адвокатски услуги, а само лишават адвокатите от възможността да изкарват допълнителни доходи. Това решение е неоправдано, тъй като се застрашава икономическата и социалната сигурност на тези лица. Адвокатската професия е стопанска дейност, тъй като чрез нея адвокатът цели да получи доход, с който да подсигури препитанието на семейството си и на себе си. Същата тази дейност обаче е и рискова, тъй като зависи от фактори извън неговия контрол – намирането на клиенти. Да се отрече правото на адвоката да упражнява и друга стопанска или трудова дейност, която да бъде за него източник на доходи, означава да му се отрече право, което за други свободни професии не е ограничено. Считам, че повечето от ограниченията, съдържащи се в чл. 5, ал. 2 ЗАдв трябва да отпаднат (тъй като са противоконституционни).
 
            Трето, с чл. 6, ал. 3 ЗАдв са създадени още два режима за придобиване на адвокатска правоспособност, наред с предвиденото полагане на изпит. Нито един от тези режими не проверява правната подготвеност на кандидат-адвоката. Първият е вписване поради наличието на определен юридически стаж – предлага се да бъде десетгодишен, а вторият е вписване на хабилитирани научни работници по правни науки. Вече споменах за неадекватността на критерия „юридически стаж”, а що се отнася до хабилитираните научни работници по правни науки, разсъжденията са горе-долу същите. Тези лица също могат да са тесни специалисти само в една област, да нямат нито необходимите знания, нито умения за упражняване на професията, но ще станат адвокати без да полагат изпит. Считам, че наличието на три режима, само един от които реално проверява годността на кандидатите за упражняване на адвокатската професия, не е конституционосъобразно, тъй като се нарушават принципи като равенството и справедливостта. Считам, че съществуването на чл. 6, ал. 3 ЗАдв трябва да бъде прекратено (било чрез отмяната ѝ от законодателя, било чрез обявяването на противоконституционността ѝ от Конституционния съд).
 
            Четвърто, отписването на адвоката от адвокатската колегия при налагане на наказание по чл. 133, ал. 1, т. 4 и т. 5 ЗАдв – временно лишаване от право да упражнява адвокатска професия, както вече съм имал възможността да отбележа по други поводи, е ако не противоконституционно (поради нарушаване на принципите на свободната стопанска инициатива, на справедливостта и други), то най-малкото несправедливо и представлява непропорционална мярка, която компрометира съдържанието на наказанията по чл. 133, ал. 1, т. 4 и т. 5 ЗАдв, тъй като отписването е допълнителна санкция, която не е предвидена сред наказанията по чл. 133, ал. 1 ЗАдв. Щом лицето бива отписано, то това означава, че след изтичането на срока на наказанието, трябва да заплати отново и такса за вписването си, т.е. да претърпи допълнителни неблагоприятни имуществени последици, като в противен случай така нареченото „временно” лишаване от правото да упражнява адвокатска дейност, става перманентно. Иначе казано, след изтичането на срока на наказанието по чл. 133, ал. 1, т. 4 и т. 5 ЗАдв, се оказва, че лицето не е възстановено в правата си, т.е. наказанието към този момент е постоянно лишаване от правото да упражнява адвокатската професия (освен ако не предприеме допълнителни действия). С предлагания нов чл. 23а ЗАдв, се предвижда обаче не само заплащането на встъпителна вноска, за да бъде вписано отново лицето (което е било уж временно лишено от правото да упражнява професията си), но и задължението да доказва отново, че отговаря на всички условия за първоначално вписване (включително и наличието на нравствени и професионални качества), макар и да не са налице основания да се предполага, че тези условия са се променили. Ако адвокатът не извърши всички тези действия в тримесечен срок от изтичането на наказанието, то приемането и вписването става по общия ред, т.е. чрез повторно полагане и на изпит. Предложението за проект за ЗИД на ЗАдв, съдържащо се в чл. 23, ал. 3, предвижда и ново основание за отписване (т.е. за трайно лишаване на адвоката от правото му да упражнява адвокатската професия), а именно в тримесечен срок от отпадане на причината за временно преустановяване упражняването на адвокатската професия, адвокатът да не е заявил това обстоятелство пред адвокатския съвет. Новото правило е меко казано нелогично. Та нали именно адвокатът има интерес да заяви, че е отпаднала причината за временното преустановяване на упражняването на адвокатската професия, ако иска да възобнови упражняването ѝ? Кому е нужна тази допълнителна (тежка) санкция – перманентното лишаване от правото да упражнява професията си? Разликата е, че във втория случай ще му се наложи да плати една допълнителна такса – за повторно вписване, която иначе не би била събрана от него. От разгледаните разпоредби, касаещи отписването на адвоката, се остава с впечатлението, че се цели по-лесното лишаване на адвокатите от правото им да упражняват професията си, усложняването на процедурата за възстановяване на правата им и събиране на допълнителни такси.
 
            Пето, належащи и дискусионни въпроси в българската адвокатура като забраната за използване на посредници и забраната за реклама на адвокатската дейност (чл. 41 и чл. 42 ЗАдв), които са явни ограничения в свободната стопанска инициатива на лицето, изобщо не биват обсъдени и засегнати. Тъй като всяко лице може свободно да преценява не само каква стопанска дейност да осъществява, но и как (с какви средства) да я осъществява, то въпросът е дали тези ограничения са оправдани с оглед съществуването на чл. 19, ал. 2 КРБ или не, тъй като чрез тях нито се поставят равни възможности пред всички лица за упражняване на конституционно закрепеното им право на стопанска инициатива, нито могат да бъдат предотвратени злоупотребата с монополизма, нелоялната конкуренция, нито пък се защитава потребителят, които са изрично посочените изключения от принципната свобода на стопанската инициатива. Считам, че тези забрани трябва да се обсъдят при изготвянето на проект за ЗИД на ЗАдв или на нов ЗАдв.
 
            Шесто, като изключим обстоятелството, че предлаганата нова т. 11 на чл. 132 ЗАдв съдържа текста на основната разпоредба (т.е. един и същи текст се съдържа два пъти в чл. 132 ЗАдв), то налице е по-сериозен проблем. Липсват законоустановени състави на дисциплинарни нарушения, заменени с бланкетното „неизпълнение на други задължения, предвидени в този закон, в Етичния кодекс на адвоката, в актовете на Висшия адвокатски съвет или в решенията на органите на адвокатската колегия.” Поради липсата на законоустановеност на нарушението, адвокатите няма как да знаят кое тяхно поведение е наказуемо. Също така решенията на органите на адвокатската колегия варират според колегията, което означава, че поведението на един адвокат ще бъде правомерно, а същото поведение на друг адвокат, вписан в друга колегия – ще бъде противоправно. Не може да се говори за равенство на адвокатите след като задълженията им са различни. Така се стига и до по-сериозния въпрос дали създаването на множество колегии в страната не представлява и създаване на множество адвокатури в противоречие с чл. 134 КРБ (на този въпрос ще се спра по-долу). Що се отнася до чл. 133, ал. 1 ЗАдв, той, както и преди, съдържа каталог от наказания, който бива изменен с проекта за ЗИД на ЗАдв като се поставя долен минимум на наказанието по чл. 133, ал. 1 т. 5 ЗАдв, а изменението в чл. 133, ал. 1, т. 3 ЗАдв не е съществено. Много по-сериозен е проблемът, че наказанията не са законоустановени (има списък на наказанията, но липсва връзката между конкретно нарушение и конкретно наказание). За всяко дисциплинарно нарушение (както вече посочих съставите им може да не са законоустановени) може да бъде наложено всяко дисциплинарно наказание (от порицание до лишаване от правото да се упражнява адвокатската професия) или комбинация от такива наказания. Вярно е, че чл. 133, ал. 3 ЗАдв съдържа критерии за определянето на наказанието, но това не е достатъчно, тъй като това е едно поведение post factum (определянето на наказанието от дисциплинарния орган), след извършването на твърдяното нарушение, а преди това извършителят не е знаел и не е могъл да знае какво наказание го грози. Компрометира се превантивният ефект на предвидените наказания по отношение на евентуалните бъдещи извършители на дисциплинарни нарушения. Необходимо е да се усъвършенства уредбата на дисциплинарната отговорност като се предвидят състави на дисциплинарните нарушения и конкретни наказания, определени по вид и определяеми по размер, за всяко нарушение. Понастоящем не може да се говори за законоустановеност нито на нарушението, нито на наказанието, а с това – и за каквато и да било правна сигурност.
 
            Седмо, може би най-същественият въпрос, който не е засегнат в проекта за ЗИД на ЗАдв и по-скоро би бил предмет на уредба в нов ЗАдв, е този за структурата на адвокатурата. Със създаването на множество адвокатски колегии със свои органи (всеки от които със своите правомощия) се създават сериозни различия между правата на лицата, упражняващи адвокатската професия в зависимост от колегията, в която членуват – те заплащат различни по размер вноски за адвокатската колегия, в която членуват, ползват различни придобивки (социални и материални) отново според колегията, длъжни са да спазват различни актове на органите на съответната колегия, които колегите им от други колегии не са. Трудно при така очертаната картина може да се говори за единна българска адвокатура. По-скоро са налице множество адвокатури в противоречие с чл. 134 КРБ. Не е и оправдано съществуването на висши органи на адвокатурата. Вярно е, че в някои държави има такива – примерно в Руската Федерация, но там те са необходими поради федеративния характер на държавата и различните законодателства на субектите на Федерацията. За държава като Република България, в която законодателството е едно и държавата е унитарна, такава необходимост не съществува. Напълно достатъчно е съществуването на единна Българска адвокатска колегия (или „Българска адвокатска палата”, или „Камара на българските адвокати”, или друго някое подходящо наименование) за територията на цялата страна с местни бюра, които да имат чисто административно-технически функции, с единна органна структура, чиито органи да приемат актове, обвързващи всички адвокати, а условията за упражняване на адвокатската професия от последните да бъдат еднакви. Считам, че само така в Република България може да бъде изградена единна адвокатура и правата на адвокатите да бъдат действително равни.
 
            В заключение, смятам, че предлаганите изменения и допълнения в ЗАдв създават неоправдани ограничения пред лицата, упражняващи адвокатската професия, не решават наболели проблеми пред българската адвокатура и са вредни за нея, а с това и за обществото, чиито права адвокатите, чрез осъществяването на дейността си, са длъжни да бранят. Не просто считам, че този проект за ЗИД на ЗАдв не следва да бъде подкрепен. На мнение съм, че трябва да бъде изработен проект за нов ЗАдв, но само след широко обсъждане, както сред адвокатите, така и сред обществеността като цяло, в който да бъдат отстранени съществуващите слабости на сега действащия ЗАдв. Като отправна точка при изработването на нов ЗАдв може да бъде използван отмененият ЗАдв от 1991 г., тъй като в него част от разпоредбите, чието съществуване е неприемливо, не фигурират въобще. Същевременно някои полезни решения на сега действащия ЗАдв и на проекта за ЗИД на ЗАдв трябва да бъдат запазени (примерно електронните адвокатски карти). Но изработването на проект за нов ЗАдв е дейност, която е целенасочена и изисква координираните усилия на множество субекти, а след това и политическата воля този проект да бъде внесен в Народното събрание. Категорично тези усилия са оправдани, тъй като единствено силна и добре организирана адвокатура е в състояние да защитава ефективно правата на гражданите и на юридическите лица, както в отношенията им помежду им, така и в тези с органите на държавната власт. Една социална, демократична и правова държава се нуждае от адвокатура, която е гарант за самото съществуване на гражданското общество. Затова инициативата за изготвяне на проект за нов ЗАдв (включително и обсъжданията му) би било логично да дойде не само от адвокатите, но и от партия, която на дело е готова да защити основните конституционни принципи, на които почива българският правен ред.
 
 
 


По някои въпроси на Закона за адвокатурата: конституционосъобразност (Част първа)

(Публикувана в правния портал „Грамада“ на 25.02.2019 г.)


Въведение
Повод да напиша настоящата статия ми дадоха множеството критики срещу Закона за адвокатурата (ЗАдв)(обн. ДВ, бр. 55 от 25 Юни 2004 г.), които в последно време зачестиха. Основният въпрос, който се поставя, е дали този закон действително развива принципите, заложени в Конституцията на Република България (КРБ), гарантиращи упражняване на адвокатската професия, което да бъде, от една страна, от полза за цялото общество, доколкото физическите, юридическите лица и държавата могат да бъдат потребители на адвокатски услуги, а, от друга страна, да защитава професионалните интереси на адвокатите. Законът за адвокатурата следва да постига и двете цели, т.е. чрез детайлна уредба на българската адвокатура да осигури ефективното упражняване на адвокатската професия от лицата, придобили адвокатска правоспособност, в полза на обществото. Разбира се, ефективността зависи и от удовлетвореността на самите адвокати от създадените предпоставки за упражняване на дейността им. Затова всяка пречка, която законодателят поставя пред ефективното упражняване на адвокатската професия, без значение дали ще се изразява в ограничаване на правата или в предвиждане на допълнителни задължения за адвокатите, ще вреди на адвокатурата пряко, а косвено – на обществото, чиито права тази адвокатура е призвана да брани. Това е причината да говоря за ефективна организация на адвокатската дейност и на българската адвокатура като цел на Закона за адвокатурата. От тази гледна точка ще започна и последващото си изложение, което има следната структура: първо, ще посоча нормите от КРБ, които имат отношение към адвокатската дейност и ще обясня това значение; второ, ще разгледам конкретни правни норми от разпоредбите на Закона за адвокатурата от гледна точка на тяхната конституционосъобразност; трето, ще направя сравнителен анализ със законодателствата на други европейски държави; четвърто, ще направя предложение de lege ferenda; пето, ще завърша с кратко заключение. Настоящата статия изразява единствено възгледите на своя автор и не претендира за безспорност на изводите. Считам обаче, че е необходима широка дискусия по проблемите на българската адвокатура и относно начините за тяхното решаване на законово ниво. Нещо повече, тъй като обсъжданията продължават безрезултатно вече повече от десетилетие, нужни са и конкретни действия (за които ще стане дума в изложението). Бих желал да благодаря на колегите адвокати Владислав Янев и Светлозар Николов за това, че споделиха с мен за обхвата и значимостта на разгледания в статията проблем, както и вижданията си за противоконституционност на Закона за адвокатурата.
 
Конституционни основи на адвокатурата и адвокатската дейност
На първо място, когато разглеждаме конкретен въпрос в светлината на конституционната уредба на материята, която засяга, то по необходимост анализът ни следва да започне от Преамбюла на Конституцията на Република България. Това е така, тъй като основните начала, прогласени в него, са също толкова правно задължителни, колкото и следващите ги членове. Вярно е, че от Преамбюла трудно може да се изведе конкретно правило за поведение, тъй като принципите, залегнали в него, са ориентир при тълкуването на разпоредбите на КРБ и на законите, както и отправна точка за нормотвореца, когато създава нормативен акт. Ала именно в светлината на тези принципи следва да се изяснява съдържанието на всяка разпоредба на КРБ и на нормативните актове, тъй като тълкуване, което не им съответства (на принципите) би било само по себе си противоконституционно. Всъщност нормата, която би била изведена от дадена разпоредба чрез тълкуване, което не съответства на конституционен принцип, би била противоконституционна, ако трябва да съм по-прецизен. В следващите редове ще обърна внимание на онези принципи от Преамбюла на КРБ, които според мен имат най-голямо значение за адвокатурата (а какво съдържание влагам в понятието „адвокатура” ще стане ясно при коментара на чл. 134 КРБ).
Първо, в Преамбюла на КРБ се прогласява верността към общочовешките ценности: свобода, хуманизъм, равенство, справедливост и търпимост. По отношение на адвокатите и извършваната от тях дейност, свободата означава да не им бъдат налагани ограничения, които са по-големи от налаганите по отношение на останалите български граждани (или чужденци в Република България, когато става дума за адвокат от Европейския съюз примерно). Но това не е достатъчно. Означава също така да не се налагат ограничения пред упражняването на дейността им, които могат да възпрепятстват ефективното упражняване на последната, тъй като свободен е само този, който може да упражнява необезпокояван занятието си, гарантирайки по този начин на себе си, на близките си, а и на лицата, към които съответната професионална дейност е насочена, че последната ще удовлетворява в най-голяма степен интересите им. Затова и в българското законодателство съществуват гаранции срещу вмешателството в упражняването на адвокатската професия (забранени са четенето на адвокатската кореспонденция, подслушването на разговорите между адвокат и клиент и т.н.). Можем да обобщим, че свободата на личността се простира до там, откъдето започват правата и свободите на другите. Хуманизмът касае отношенията между хората и между тях, от една страна, и държавата, от друга. Човешката личност се разглежда като ценност сама по себе си, поради което никакво унизително третиране, накърняване на телесния или психическия интегритет, принуждаване към извършването на нещо против волята на принудения (когато тази воля не противоречи на обществения интерес и не накърнява или застрашава чужди права и свободи), не могат да бъдат толерирани. Държавата е длъжна да защитава личността, както в отношенията ѝ с други личности, така и с държавната власт. Адвокатите са не просто личности, но и професионалисти, чиято дейност предполага интензивно взаимодействие както с други граждани (термин, който използват конституционното и административното право, наместо „физически лица”, характерен за гражданското право), така и с органите на държавната власт и в частност на съдебната власт, макар че доста често взаимодействието е и с органи на изпълнителната власт. Затова е наложително по отношение на тази категория лица (адвокатите) да съществува уредба, която да им гарантира хуманното третиране най-вече от страна на органите и длъжностните лица на публичната власт. Освен това тази закрила става още по-необходима с оглед на обстоятелството, че адвокатите представляват клиентите си и защитават правата им именно срещу тези органи. Това налага да се предвидят изрично гаранции срещу злоупотребата с власт по отношение на лицата, които защитават правата на другите. Равенството предполага, че няма да се прави разграничение между лицата, упражняващи адвокатска професия. След като лицата, придобили адвокатска правоспособност, извършват една и съща функция, то ограничения в правата на някои от тях в сравнение с други, би било противоконституционно. Разбира се, ако съществува някакво изначално неравенство между различни групи адвокати, законодателят може да вземе мерки, така че то да бъде преодоляно, но това означава да се преследва някаква легитимна цел (примерно лицата, които са издържали успешно адвокатския си изпит, но нямат средства, за да заплатят встъпителната си вноска, за да могат да упражняват адвокатската професия, да бъдат освободени от заплащането ѝ). Но неравенство, което се създава с нормативен акт, и не преследва някаква висша цел от обществен интерес, противоречи на този принцип и нормите, с които се въвежда, са противоконституционни (фигурата на „младшия адвокат”, въведена със Закона за адвокатурата, е отличен пример за неравенство в упражняването на адвокатската дейност, което не почива на някакъв висш обществен интерес, а е напълно произволно и неоправдано[1]). Адвокатите трябва да са равни в правата си, но и в задълженията си. Доста е спорно дали е израз на равенство съществуването на различни задължения за встъпителни вноски, за месечни вноски, та дори и за прием в някоя адвокатска колегия (примерно в Софийска адвокатска колегия има изискване за явяване на събеседване), в зависимост от съответната адвокатска колегия в страната. Справедливостта е морална категория, на която правото придава обвързваща сила. Най-общо можем да кажем, че справедливо е онова решение, което дадена социална общност възприема като отговарящо на нейните представи за правилно и добро. Така тази морална категория става обусловена от социалния, културния и историческия контекст, а за някаква универсална справедливост трудно може да се говори. По отношение на адвокатите принципът намира проявления в няколко насоки. От една страна, адвокатите спомагат за постигането на справедливост чрез защитата на правата и свободите на лицата, които се обръщат към тях за правна защита и съдействие. Обществото приема за справедливо правата и свободите да бъдат адекватно защитавани (и същевременно приема за висша форма на несправедливост превратното упражняване на права и свободи, което адвокатът не бива да обслужва). От друга страна, при упражняването на професията си адвокатите имат права, които се нуждая от защита, за да бъдат гарантирани и правата на клиентите им, но им се възлагат и задължения, които трябва да спазват, за да не увредят нечии чужди права. Справедливостта в такъв случай е баланс на права, който трябва да бъде поддържан постоянно. С оглед специфичната функция на адвоката, дейността му трябва да бъде така регламентирана, че да може той да подпомага ефективно справедливостта (законосъобразното упражняване на правата на клиента). Справедливостта изисква и определено отношение от органите на държавната власт спрямо адвокатите, които защитават чужди интереси. Предубедеността и субективното отношение към даден адвокат изключват този принцип, поради което не бива да се допускат. Търпимостта се отнася до отношенията между членовете на обществото, но и между тях и държавните органи. По отношение на адвокатите, търпимостта между тях се нарича „колегиалност” (макар че последният термин има по-широк обхват) и се изразява в изслушването на гледната точка на насрещната страна и нейния процесуален представител, неизползването на обидни и унизителни квалификации, спазване на добрия тон (включително и чисто звуково), любезност, доколкото е възможна. Не по-малко толерантни следва да бъдат адвокатите и в отношенията си с клиентите и с органите на публичната власт. Търпимостта е част от така наречената „адвокатска етика”, която понастоящем е регламентирана както в Закона за адвокатурата, така и в Етичния кодекс на адвоката (ЕКА; приет с Решение на Висшия адвокатски съвет № 324 от 8 юли 2005 г.).
Второ, в Преамбюла на КРБ се издигат във върховни принципи: правата на личността, нейното достойнство и сигурност. Без съмнение всеки гражданин в това число и адвокатът е личност, ала като личност в специфично качество адвокатът има и права, които другите граждани нямат. Специфичното при тези права е тяхната цел (насоченост). Те целят да бъде предоставена ефективна защита на правата на другите граждани. Тази тяхна характерна особеност налага и детайлната им регламентация (в отделен закон), която изчерпателно да ги посочва, описва, гарантира. С оглед предмета на настоящото изследване трябва да се направи и едно уточнение по отношение на достойнството на личността. Последното може да се раздели на „човешко достойнство”, с което разполага всяко човешко същество, „лично достойнство”, с което разполага всеки гражданин, който има някаква социална роля (личното достойнство на съпруга, на бащата, на „добрия гражданин”, който не извършва правонарушения), но и „професионално достойнство”, което касае оценката, която лицето получава за своята професионална дейност (и тази, която самото то има за нея). Професионалното достойнство на адвокатите (както впрочем и на всички останали професионалисти) не бива да бъде накърнявано. То трябва да бъде съблюдавано от колегите, клиентите и органите на държавната власт. Веднага могат да се направят връзки с принципите на търпимостта, свободата, хуманизма, а вероятно и с други, но това обстоятелство само подчертава извода, че принципите не са отделени един от друг, а изграждат система, която единствено чрез съвкупното действие на своите компоненти (същите тези принципи) може да постигне желания резултат. И тази система от принципи, която ще бъде доразвита в настоящата точка от изложението, следва да бъде пренесена именно като система в Закона за адвокатурата (чиито разпоредби трябва да съдържат доста по-конкретни правни норми), за да се постигне целеният с този закон ефект. Що се отнася до сигурността, то тя е налице, когато правата на едно лице, в случая на адвоката, са в такава степен гарантирани, не само нормативно, но и на практика, че той не чувства те да са заплашени и знае, че при тяхното накърняване разполага с ефективни средства за защитата им.
Трето, в Преамбюла на КРБ се прогласява и решимостта за създаване на демократична, правова и социална държава. Демократична е не държавата, в която всеки може да гласува за всичко. В тоталитарните (и в авторитарните) държави референдумите се организират често (поне в някои), провеждат се редовни избори (вярно само между две партии, които са в „тясно братско сътрудничество”, в някои случаи, но поне формално някакво гласуване има), но резултатите са предрешени. Демократична е онази държава, в която всеки може да участва в обсъждането на въпросите, които го засягат, има правото да гласува в подкрепа на едно или друго предложение за тяхното решаване и крайното решение се определя от волята на мнозинството. Макар и систематичното място на това съждение да не е тук, бих желал да отбележа, че по отношение на адвокатите това означава, че трябва да им бъде предоставена възможност да обсъдят Закона за адвокатурата и евентуалните му изменения и допълнения, следва да бъдат изслушани, да могат да изразят подкрепа за едно или друго предложение и техните предложения да бъдат обсъдени от законодателя. Странно е и логически необосновано устройствен закон за определена професия да се приема, изменя и допълва без да се консултират упражняващите тази професия (или да се проведат консултации с една пренебрежимо малка част от тях). Правовата държава не е просто държава, в която всеки има някакви субективни права, на които съответно противостоят определени задължения. Това разбиране би било формалистично и неправилно. Каталог от права, колкото и богат да е той, може да направи държавата „правна”, но не и „правова”. Гарантираността на правата е разграничителният критерий, тъй като в правовата държава лицата не просто разполагат с права, но и последните биват надеждно гарантирани с ефективни механизми, които могат да бъдат успешно противопоставени и на самата публична власт. Правата на адвокатите не следва само да бъдат прокламирани, но и подсигурени чрез работещи правни механизми, които в общия случай биха се изразявали в санкции срещу посегателството върху тези права (примерно гражданска, дисциплинарна, административнонаказателна или наказателна отговорност или кумулативното наличие на няколко вида отговорност без последните две да могат да се кумулират, разбира се). Социалната държава предполага наличието на адвокатура, тъй като последната е гарант за социалното благополучие на обществото, бранейки правата на всеки негов член. За да бъде обаче тази защита ефективна, то на адвокатите трябва да бъдат предоставени и достатъчни (като брой и обем) права, надеждно гарантирани от публичната власт, така че да могат да осъществяват своята дейност. Не бива да се забравя, че адвокатската дейност е най-вече (или поне следва да бъде) такава в полза на всяко лице, което се нуждае от правна защита и съдействие, поради което е и дейност от обществена полза.
На второ място, вече разгледаните принципи на правовата държава и на закрилата на достойнството и на правата на личността намират израз и в чл. 4, ал. 1 и ал. 2 КРБ. Принципът на свободата е формулиран като задължение на държавата да създаде „условия за свободно развитие на човека и на гражданското общество.” По отношение на адвокатите това задължение (макар и да намира още по-конкретизиран израз  в чл. 134 КРБ) се изразява в приемането на нормативен акт с ранга на закон, в който да се регламентира статусът на лицата, упражняващи тази професия, както и самото ѝ упражняване. Свободното развитие на всяка човешка личност е предпоставка и за същото това развитие на цялото общество, но по отношение на адвокатите следва да се има предвид, че те не са просто членове на обществото, но и гаранти за защитата на цялото общество както от произвола на публичната власт, така също и от вътрешни колизии между членове му, които претендират несъвместими права. При това в чл. 4, ал. 2 КРБ не се говори за развитие просто на някакво общество, а именно на „гражданското”. В него членовете му не са поданици на монарха, зависими от неговата воля и неговото благоволение. Те не са обекти на правото, а са субекти, които имат граждански права, предоставящи им един минимум от правни възможности, които могат да осъществят за задоволяването на своите интереси. Ала само предоставянето на граждански права не е достатъчно, ако последните не са гарантирани, както бе посочено в разсъжденията относно правовата държава. Така че можем да кажем, че гражданско е онова общество, в което членовете му разполагат с граждански права, които упражняват за задоволяване на своите признати от закона интереси, и които права са гарантирани срещу неоснователните претенции на другите членове на обществото и срещу посегателствата на публичната власт. Затова в този член се съдържа имплицитно и задължението за изграждане на адвокатура, която като гарант за правата на гражданите и организациите, да е в състояние да спомогне развитието на гражданското общество.
На трето място, принципът на равенството, разгледан при анализа на Преамбюла на КРБ, намира израз и конкретизация в чл. 6, ал. 1 и 2 КРБ, като тук ще се спра на втората алинея. В нея се съдържа забрана за ограничения на правата или привилегии, основани на личното положение на лицата. Конкретно за адвокатите това означава, че лицата, които са придобили адвокатска правоспособност по реда, предвиден в закона, който следва да е еднакъв за всички, би следвало да са равни в правата си. Само че в сега действащия Закона за адвокатурата има няколко доста спорни разпоредби от гледна точка на равенството, както по отношение придобиването на адвокатска правоспособност, така и по отношение на правата на лицата, които са я придобили. Така според чл. 4, ал. 1, т. 4 ЗАдв се изисква лицето, което желае да бъде вписано като адвокат, да е положило изпит за придобиване на правоспособност, но такава може да се придобие и без изпит, ако лицето е придобило образователна и научна степен „доктор по право“, или има юридически стаж повече от 5 години (чл. 6, ал. 3 ЗАдв). Очевидно е, че само изпитът проверява реално знанията на лицата, които желаят да упражняват адвокатска професия, а другите две алтернативи нямат нищо общо с такава проверка, т.е. адвокати могат да бъдат и лица, които нямат достатъчни познания в юридическата материя, но на документи са заемали длъжност, изискваща юридическо образование и правоспособност, или са станали „доктор по право” (но по какво право, къде са станали такива и т.н. не се уточнява). Трудно е да се говори за равенство при придобиването на адвокатска правоспособност след като има три алтернативни режима, от които само единият проверява подготвеността на кандидатите за изпълняването на бъдещите им задължения. Не по-малко спорно е дали не се накърнява принципът на равенството от съществуването на фигурата на младшия адвокат, който се различава от адвоката единствено по юридическия си стаж – формален критерий, който не свидетелства нито за подготовката, нито за знанията, нито за уменията на лицето, тъй като юридическият стаж може да се придобие и без упражняване на сложа юридическа дейност, а същевременно младшият адвокат може да е натрупал много знания и опит в някое адвокатско дружество като стажант. Ако проблемът беше само в названието, то той щеше да бъде чисто козметичен. Но чл. 20, ал. 6 ЗАдв съдържа ограничения по отношение на дейността на младшия адвокат, които почиват на различния стаж и съществено затрудняват пълноценното упражняване на тази дейност от младшия адвокат. Считам, че приложимата практика на Върховния административен съд по този въпрос е тази, посветена на дискриминацията по признак „възраст”, тъй като и в двата случая сме изправени пред определен период от време, от чието изтичане или неизтичане възниква специфично „лично положение” за лицето, въз основа на което положение това лице бива третирано различно спрямо останалите лица, в сходно положение и със сходни характеристики, единствената отлика от които е именно тази на възрастта (или в случая юридическия стаж). Общото е, че и в двата случая ограниченията на основание възраст или юридически стаж не преследват някаква легитимна цел, която да може да обоснове тези ограничения. Нито юридическият стаж предопределя знанията и уменията на лицето, нито пък възрастта. Както правилно се посочва в мотивите към Решение № 2170 от 25.02.2008 г. на ВАС по адм. д. № 11149 / 2007. г, докладчик съдията Иван Раденков„Възрастта е недопустим дискриминационен признак по отношение на забраната на дискриминация в труда и професиите, но само когато става дума за упражняване правото на труд.” В мотивите към Решение № 9158 от 25.06.2012 г. по адм. д. № 7325 / 2011 на Върховния административен съд пък четем: „Неоснователно е възражение, че поставянето на възрастово ограничение за настаняване в студентско общежитие е с оглед постигането на законната цел – предоставяне на възможност на най-нуждаещите се да ползват помощта на държавата за задоволяване на жилищните си нужди по време на обучението във висшето училище. При пряката дискриминация е недопустимо да се търси обективно оправдание с оглед на законова цел, както и да се извършва преценка дали средствата за постигане на целта са подходящи и необходими. Недопустимо е да се налага ограничение на основа „възраст” при упражняване на правото на студентите, регламентирано в чл. 70, ал. 1, т. 6 от ЗВО.”По аналогия с горните мотиви можем да направим извода, че би било неоснователно възражението, че поставянето на изискване за юридически стаж (две години) е с оглед постигането на законна цел – да се допуснат до пълноценно упражняване на адвокатската професия лицата, които са придобили адвокатска правоспособност и имат „достатъчно” знания и умения. Недопустимо е да се налага ограничение на основа „юридически стаж” при упражняването на адвокатската професия от правоспособни лица по ЗАдв, тъй като този критерии обективно не е в състояние да удовлетвори целта, с оглед на която е въведен.[2]
На четвърто място, релевантен е също така и текстът на чл. 12, ал. 1 КРБ: „Сдруженията на гражданите служат за задоволяване и защита на техните интереси.” Както се посочва в мотивите към Решение № 10 от 29.10.2002 г. на КС на РБ по конст. д. № 12/2002 г.„Конституционните основи на сдруженията на гражданите във всички форми на тяхното проявление са очертани в чл. 12, ал. 1 от Конституцията. Общият критерий на целта на сдружаването е интересът на членуващите – сдруженията трябва да служат за задоволяване и защита на техните интереси, които могат да бъдат както стопански, така и нестопански.”Нормата, съдържаща се в чл. 12, ал. 1 КРБ, трябва да се тълкува системно във връзка с чл. 6 КРБ и с чл. 134 КРБ, когато става дума за адвокатите и организирането им под някаква форма. Въпреки че организацията на адвокатите се създава въз основа на нормативен акт (ЗАдв), то всеки е свободен да се присъедини към нея, за да упражнява професията си, т.е. макар че членуването в тази съсловна организация е предпоставка за упражняването на адвокатската професия, изборът дали да се присъедини е на лицето, което желае да я упражнява. Това се отнася за много регулирани професии, за които държавата е преценила, че с оглед обществената им значимост следва всички упражняващи ги лица да бъдат включени в единни организации (които съответно водят и единни регистри). Общото за всички тези организации е, че членовете им не само могат да упражняват дейността си, благодарение на членството си в тях, но и могат да разчитат на същите тези организации да защитават професионалните им интереси. Ако такава организация не е предвидено да може да осъществява тази последна функция, то ще бъде постигната само първата, очертана в чл. 12, ал. 1 КРБ цел – задоволяване на интересите на участниците в сдружението (членовете), но не и втората – защитата на тези интереси. Понастоящем ЗАдв не създава единна организация, а множество такива – адвокатски колегии (Глава единадесета от ЗАдв), в които членуването е задължително, но и предопределено от обстоятелството в района на коя колегия адвокатът упражнява дейността си. Последното обстоятелство е свързано и с разноски, т.е. ако адвокатът не иска да се премести в друго населено място, където да плаща наем за квартира и за кантора, то той ще предпочете да упражнява дейността си в мястото, в което живее, с което се предрешава и въпросът за колегията, в която да се впише. Ала различните колегии имат различни правила за вписване и, по-важното, приемат (адвокатските съвети) различен размер на вноските към адвокатския съвет (чл. 89, т. 17 ЗАдв), които следва да бъдат заплащани от членуващите в колегиите адвокати (чл. 49, ал. 1 ЗАдв). Впрочем между чл. 49, ал. 1 ЗАдв и чл. 89, т. 17 ЗАдв е допуснато несъответствие, тъй като според едната разпоредба вноските се дължат към адвокатския съвет, а според другата – към колегията. Така, макар че адвокатите трябва да членуват в съсловна организация, която да защитава техните интереси и да служи за задоволяването на такива, то членствените правоотношения са различни в зависимост от колегията, с което се създава неравенство между тях. По-нататък в изложението по-подробно ще се спра на организацията на адвокатите и тяхната дейност. Само ще отбележа, че липсата на единна организация означава и различни права за адвокатите в зависимост от колегията, в която членуват (за някои задължения вече стана дума). Така например в някои адвокатски колегии адвокатите ползват безплатни медицински прегледи в определени лечебни заведения, ползват карти за отстъпка при упражняване на спортни дейности, получават безплатен достъп до социални придобивки, до които колегите им от други колегии – не. А и тъй като всяка колегия разполага с органите, предвидени в Глава единадесета от ЗАдв, то и дейността им, която се отразява на правата и задълженията на членовете на съответната колегия ще се базира на местна практика, която се отличава от тази на другите колегии. Макар че свободата на сдружаване може да бъде ограничена със задължението за участие в професионална организация на лицата, упражняващи определена професия, то допълнителните ограничения и раздробяването на тази организация на множество по-малки организации не преследват легитимна цел, водят до фактическо и правно неравенство между адвокатите, поради което може да се направи обоснован извод, че са противоконституционни.
На пето мясточл. 19, ал. 1, 2 и 3 КРБ прогласяват принципа на свободната стопанска инициатива, равенството на гражданите и юридическите лица при извършването ѝ, както и защитата ѝ от закона. Тези принципи са достояние на КРБ от 1991 г. и значимостта им е добре обобщена в мотивите към Решение № 5 на КС от 10.07.2008 г. по к. д. № 2 от 2008 г. (относно противоконституционността на чл. 222, ал.1 от ЗЛПХМ), в които четем: „Свободната стопанска инициатива (чл. 19, ал. 1 от Конституцията) като конституционен принцип, върху който се изгражда пазарното стопанство, е в основата на стопанския живот на страната. Тя е следствие от икономическата свобода, въведена за всички стопански субекти (граждани и юридически лица) в условията на децентрализирана национална икономика.” Адвокатите са лица, упражняващи свободна професия, а с това и стопанска дейност за себе си. Правно недопустимо (всъщност противоконституционно) е между тях да се създават неравенства при извършването на тази дейност. Вярно е, че в някои случаи Конституцията допуска въвеждането на известни ограничения пред упражняването на стопанска дейност, както се посочва и в мотивите към Решение № 3 на КС от 04.06.2009 г. по конституционно дело № 3 от 2009 г. (относно противоконституциоността на чл. 48. ал. 5 и §5а, ал.1 ЗЕС): „Еднаквите условия за стопанска дейност и свободата на стопанската инициатива не са абсолютни и не означават липсата на ограничения и невъзможността със закон да се поставят изисквания към субектите при осъществяването на определена дейност. И такива ограничения според Конституцията могат да бъдат свързани с предотвратяване на монополизма, ограничаване на нелоялната конкуренция и защитата на потребителите.” Но също така е вярно, че тези случаи са изчерпателно изброени на конституционно равнище и законодателят не може да добавя други към тях. Но различното правно положение на младшите адвокати и на адвокатите, различните условия за членуване в адвокатските колегии в страната – все въпроси, които пряко или косвено засягат упражняването на адвокатската професия като свободна такава – бидейки ограничения пред осъществяването на стопанска дейност от страна на адвокатите, не преследват нито една от конституционно прогласените легитимни цели оправдаващи подобни ограничения (предотвратяване на монополизма, ограничаване на нелоялната конкуренция или защита на потребителите). В мотивите към  Решение № 3 от 13.04.2006 г. на КС на РБ по к. д. № 4 / 2006 г.четем: „Създаването на еднакви правни условия има предвид правно, а не икономическо равенство. Законът трябва да е еднакъв за гражданите и юридическите лица, независимо какви са икономическите възможности на различните групи от тях. Икономическите им възможности да извършват определена дейност са извън предмета на регулиране по чл. 19, ал. 2 от Конституцията.” С коментираните по-горе ограничения се създава именно правно неравенство между гражданите, упражняващи една и съща професия. Правилно в мотивите към Решение № 5 от 26.09.2002 г. на КС на РБ по к. д. № 5 / 2002 г. се посочва: „Конституционното правило на чл. 19, ал. 2 от Конституцията, според което законът създава и гарантира на всички граждани и юридически лица еднакви правни условия за стопанска дейност, не е абсолютно. То има предвид еднакви правни условия за всички стопански и правни субекти, осъществяващи еднакви или сходни дейности в определена сфера, но не непременно еднаквост между всичките многообразни стопански сфери.” Ще спомена и Решение № 1 от 29.01.2015 г. на КС на РБ по к. д. № № 5 / 2014 г. (относно противоконституционността на Чл. 217в от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина) в чиито мотиви четем: „Принципът на чл. 19, ал. 2 от Конституцията може да бъде ограничен в своето прилагане. Затова въпросът за прилагането му и възможното ограничаване е изключително важен. Принципът на свободна стопанска инициатива не е абсолютен и изискването правните субекти да имат еднакви правни условия за стопанска дейност търпи държавно регулиране. Въпросът е за границите на ограничението. Тези граници трябва да са обективно необходими, ясно и безпротиворечиво очертани и да отговарят на критерия пропорционалност.” От една страна, както бе очертано в предходните цитирани мотиви, условията за осъществяване на стопанска дейност в определена правна сфера от всички стопански и правни субекти, трябва да бъдат еднакви. От друга страна, всякакви ограничения, които се предвиждат пред равенството на субектите в условията за осъществяване на стопанска дейност, трябва да отговарят на изискванията за обективна необходимост (т.е. да се налагат с цел постигането на общественозначима цел), да са пропорционални (строго необходими за постигането на тази цел), ясно и безпротиворечиво очертани (т.е. какви са, защо са необходими за постигането на тази цел и коя е целта). Обсъдените по-горе ограничения пред упражняването на адвокатската дейност не отговарят на тези условия.
На шесто мясточл. 30, ал. 4 и 5 КРБ очертават както един от специфичните аспекти на адвокатската дейност – защитата по наказателни дела, така също и гаранции за осъществяването му – срещата насаме между подзащитния и адвоката му и неприкосновеността на техните съобщения (без значение от тяхната форма). Тъй като тези гаранции за ефективното предоставяне на защита по наказателни дела от страна на адвоката са конституционно закрепени, то те нито могат да бъдат ограничавани със закон, нито пък е необходимо да бъдат възпроизвеждани в закон, за да бъдат прилагани (тъй като КРБ има непосредствено действие съгласно чл. 5, ал. 2 КРБ). Законът обаче може и следва да предвиди и други гаранции, надхвърлящи този „санитарен минимум”, които са необходими за ефективното упражняване на адвокатската професия, при това не само по наказателни дела.
На седмо мясточл. 44, ал. 3 КРБ въвежда задължението на законодателя със закон да определя организациите, които подлежат на регистрация, реда за тяхното прекратяване, както и взаимоотношенията им с държавата. Тъй като адвокатската професия е правно регламентирана такава и се осъществява от лица, които са получили правоспособност по определен ред, то и съсловната организация на адвокатите се урежда със закон (ЗАдв). За разлика от чл. 12, ал. 1 КРБ, който посочва целите на сдружаването, чл. 44, ал. 1 КРБ въвежда свободата на сдружаване. По аналогия могат да бъдат приложени мотивите към Решение № 29 от 11.11.1998 г. на КС на РБ по к. д. № 28 / 1998 г., в които четем: „Свободата за сдружаване, прогласена от чл. 44, ал. 1 на Конституцията, не важи за корпорации на публичното право със задължително членуване в тях на лекари и стоматолози, които разполагат с известни публичноправни функции за организиране, контрол и дисциплинарна власт спрямо лекари и стоматолози: те се създават с нормативен акт, а не чрез доброволно съгласие на членуващите в тях.” И по отношение на адвокатите не съществува правна възможност да се сдружават доброволно в организации, различни от предвидените в закона. Тяхната воля се простира само до учредяването на членствено правоотношение, с което да могат да упражняват професията си (по този начин задоволявайки интересите си) и да получат защита на своите професионални права (т.е. да постигнат целите, предвидени в чл. 12, ал. 1 КРБ). Що се отнася до въпроса дали държавата може да ограничи свободата на сдружаване на адвокатите със закон, то отговорът му се съдържа частично в мотивите към Решение № 2 от 18.02.1998 г. на КС на РБ по к. д. № 15 / 1997 г.: „Възприетите в българската Конституция ограничения на свободата на сдружаване също имат всеобщ (универсален) характер. Правото на държавата да налага такива ограничения със закон е международно признато право и се прилага към всички сдружения, независимо от характера на персоналния им състав или формално обявената им цел. Отнасянето на дадено лице към едно или друго малцинство не предоставя привилегии, но и не налага допълнителни ограничения на упражняването на правото на сдружаване. Ограничаването на свободата на сдружаване е допустимо само въз основа на посочените в Конституцията и международните договори основания.”  Също следва да се имат предвид и мотивите към Решение № 10 от 6.10.1994 г. на КС на РБ по к. д. № 4 / 1994 г.: „Държавата със закон може да ограничи дейността на някои сдружения. Ограниченията могат да бъдат налагани по съображения за стопанска целесъобразност, могат да бъдат екологически мотивирани и др., във всички случаи обаче те трябва да са конституционосъобразни
. Това е възможният допустим предел на всякакви ограничения. Преценката трябва да бъде конкретна.”
Тъй като в чл. 134 КРБ се говори за адвокатурата (въпросът ще бъде разгледан малко по-надолу в изложението) като единна организация на адвокатите, то още на конституционно равнище се предвижда, че лицата, упражняващи адвокатската професия трябва да имат единна организация, в която да членуват и поради тази причина имплицитно се изключва създаването на алтернативни организации (множество адвокатури). Затова ограничението в свободата на сдружаване на адвокатите не произтича от закона, а непосредствено от КРБ.
На осмо място, в чл. 56 КРБ е формулиран принципът, че: „Всеки гражданин има право на защита, когато са нарушени или застрашени негови права или законни интереси. В държавните учреждения той може да се явява и със защитник.” Този принцип (правото на защита) наистина изглежда, че е насочен към гражданите, но той е не по-малко ангажиращ и за държавата. Характерна особеност на нормите-принципи в КРБ (а и във всяка конституция) е, че онези от тях, които предоставят права, създават задължение за държавата, от една страна, да развие тези права в нормативен акт от по-ниска степен (кодекс или закон), и, от друга страна, в същия или в друг нормативен акт да предвиди и гаранции за ефективното им упражняване. Затова нормата, съдържаща се в разпоредбата на чл. 56 КРБ е насочена и към гражданите (какви права имат), и към адвокатите (в кои случаи и по какви въпроси могат да окажат правна защита и съдействие на гражданите), и към държавата (да създаде гаранции за ефективното упражняване на тези права). Именно във връзка със задължението на държавата да създаде гаранции за упражняването на правото на защита, тя следва да уреди адвокатурата с нормативен акт и да осигури реалната възможност на адвокатите да осъществяват пълноценно своята дейност в полза на гражданите, което законодателят следва да осъществи с приемането на ЗАдв.
На девето мясточл. 58, ал. 1 КРБ задължава гражданите да спазват Конституцията и законите на страната, да зачитат правата и законните интереси на другите. По отношение на адвокатите това означава и спазване на ЗАдв, който урежда тяхната дейност, а също така и нормативните актове по прилагането му, с които се уреждат отношенията между адвокатите (помежду им), между тях и техните клиенти и между тях и органите на публичната власт.
На десето място, следва да бъде разгледан и най-непосредствено свързания със ЗАдв член от КРБ, а именно чл. 134. Чл. 134 КРБ гласи следното: „(1) Адвокатурата е свободна, независима и самоуправляваща се. Тя подпомага гражданите и юридическите лица при защитата на техните права и законни интереси. (2) Организацията и редът на дейността на адвокатурата се уреждат със закон.”
Първо, следва да се уточни какво точно разбира конституционният законодател под „адвокатура”. Адвокатурата е нестопанска организация на лица – адвокати, които оказват специализирана правна помощ – адвокатски услуги. С други думи в понятието за адвокатура се включват три взаимосвързани елемента: 1) адвокати, които 2) имат своя организация и 3) оказват правни услуги на гражданите и организациите. При морфологичен анализ установяваме наличието на наставката (суфикса) „-ура”, с който се образуват събирателни и абстрактни понятия. Според българския тълковен речник[3] под адвокатура се разбира: 1. Адвокатство (професия, занятие на адвокат); 2. Съсловие на адвокати. Когато говори за „адвокатура” в чл. 134, ал. 1 КРБ конституционният законодател има предвид и организацията на адвокатите, и тяхната дейност. При езиковото тълкуване на разпоредбата прави впечатление, че думата „адвокатура” е членувана с пълен член. Това членуване не е случайно, а предполага съществуването на точно определена, единствена адвокатура, която включва в състава си всички лица, които упражняват адвокатска професия. Доколкото за дейността на адвокатите това положение не поражда някакви въпроси (очевидно е, че всеки адвокат трябва да може да осъществява една и съща дейност с оглед постигането на целите пред упражняването на професията, т.е. да разполага с едни и същи права и задължения), то по отношение на организацията на адвокатите изглежда, че съществуват неясноти. Понеже се говори за една адвокатура, която е свободна, независима и самоуправляваща се, поставя се въпросът за адвокатските колегии и тяхната конституционосъобразност. На пръв поглед при системното тълкуване на ал. 2 във връзка с ал. 1 на чл. 134 КРБ може да се направи изводът, че щом със закон може да се определи организацията и редът на дейността на адвокатурата (тук вече не се има предвид дейността на адвокатите, а тяхната организационна структура), то не би следвало да има пречка да се предвиди съществуването на адвокатски колегии. Този извод би бил неправилен. Ал. 2 има предвид организационната структура и реда на действие на органите на една-единна организация, а тълкуването в горния смисъл не би отчело членуваната форма на термина „адвокатура”. Освен това, допускането на съществуването на множество адвокатски колегии води до съществуването на множество адвокатури, т.е. организационни обединения на адвокати, които са относително самостоятелни, тъй като, от една страна, съгласно чл. 78, ал. 2 ЗАдв: „адвокатската колегия е юридическо лице и се състои от вписаните в регистрите ѝ адвокати и адвокати от Европейския съюз”, а, от друга страна, същата тази колегия има органи за управление, които имат широки правомощия, засягащи членствените права на адвокатите, вписани в колегията. Изправени сме пред множество самоуправляващи се адвокатури не само защото всяка колегия е самостоятелно юридическо лице и има свои органи на управление, но и защото членственото правоотношение има различно съдържание за адвокатите с оглед колегията, в която членуват или поне би могло да има различно съдържание, която възможност е напълно достатъчна, за да не може да се говори за единна адвокатура. Конституционният законодател е имал предвид единна организация на адвокатите в страната, която да им предоставя едни и същи членствени права, да защитава техните права при упражняването на дейността им и да осъществява контрол върху тази дейност.
Второ, очевидно не съсловната организация на адвокатите подпомага гражданите и юридическите лица при защитата на техните права и законни интереси, а отделните адвокати. В този смисъл е използвано понятието „адвокатура” във второто изречение на ал. 1 на чл. 134 КРБ. Но при тълкуването на изречение второ във връзка с изречение първо може да се изведе смисълът, че всяко лице, което членува в съсловната организация на адвокатите, подпомага гражданите и юридическите лица при защитата на техните права и законни интереси.
Трето, съсловната организация на адвокатите трябва да отговаря на три изисквания, които законодателят следва да съблюдава при приемането на закон, с който да я уреди. Тази организация трябва да е свободна, т.е. не може друго лице на частното или публичното право да налага вземането на едно или друго решение от значение за съществуването на тази организация, за нейното развитие или, иначе казано, за „вътршноорганизационния ѝ живот”. За да бъде свободна обаче тази организация, то тя трябва да има и правосубектност, за да влиза в правоотношения (гражданскоправни и административноправни) с други правни субекти. Независимостта означава, че не само прякото поставяне в зависимост от лице на частното или публичното право е забранено, но и косвеното (примерно бюджетът на адвокатурата да се гласува от Министерски съвет или от Висшия съдебен съвет, би довело до косвена зависимост, макар и организацията да е формално свободна). Адвокатурата като съсловна организация следва да е самоуправляваща се – членовете ѝ сами да избират органите ѝ на управление, а също така и да могат да бъдат избирани (за самоуправление и дума не може да става, ако друг орган или лице предоставя списък на лицата, които могат да бъдат избрани в органите на управление на адвокатурата). Както вече посочих по-горе, обаче конституционният законодател в първото изречение на чл. 134, ал. 1 КРБ не разбира само съсловната организация на адвокатите, но и тяхната дейност, към която се прилагат същите изисквания. Свободна и независима е адвокатската дейност, когато всеки адвокат я осъществява без външна намеса, както от страна на лица на публичното и частното право, така също и от самата съсловна организация на адвокатите и нейните органи. Що се отнася до изискването за самоуправление на дейността на адвоката, то трябва да се тълкува в смисъл, че не само по предмета на конкретния казус (по същество) никой не може да се намесва в дейността на адвоката, но такава намеса (пряка или косвена) би била недопустима и по отношение на начина на осъществяване на тази дейност. Адвокатът сам взема решението кога да осъществява дейността си, как, къде и т.н., ръководейки се, разбира се, във всеки случай от най-добрия интерес на клиента си. Спецификата на адвокатската дейност налага вземането на такива организационни решения от всеки адвокат (или адвокатско дружество).
След извършените езиково и системно тълкувания считам, че нормите, които могат да бъдат извлечени от разпоредбите на чл. 134, ал. 1 и 2 КРБ, гласят следното: Съсловната организация на адвокатите, обхващаща всички адвокати, и адвокатската дейност са свободни, независими и самоуправляващи се. При упражняване на адвокатската си дейност всеки адвокат, член на съсловната организация, подпомага гражданите и юридическите лица при защитата на техните права и законни интереси.Организацията и редът на дейността на съсловната организация на адвокатите се уреждат със закон.
Извод: конституционните основи на българската адвокатура почиват на система от норми-принципи, които само разгледани в своето единство и взаимодействие могат да дадат правния облик на лицата, упражняващи адвокатската професия, на тяхната дейност и на съсловната им организация. Необходима е конкретизация на тези норми с нормативен акт с ранга на закон, но при запазване на системността на уредбата, съдържаща се в КРБ, както и предвиждането на гаранции за правата на адвокатите, доколкото последните са гарант за съществуването на гражданското общество.


По някои въпроси на Закона за адвокатурата: конституционосъобразност (Част втора)

(Публикувана в правния портал „Грамада“ на 06.03.2019 г.)


Конституционосъобразност на Закона за адвокатурата
Законът за адвокатурата (ЗАдв), приет от 39-то Народно събрание на 10 юни 2004 г., е устройственият закон на българската адвокатура, с който се урежда статусът на лицата, упражняващи адвокатска професия, тяхната организация и дейността им. В тази точка от изложението ще разгледам отделни разпоредби, ще извлека съдържащите се в тях правни норми и ще направя оценка за конституционосъобразността им.
На първо място, още в чл. 3, ал. 2 ЗАдв законодателят говори за вписване в „адвокатската колегия”, т.е. членуването на прилагателното насочва към една-единствена колегия, т.е. към една съсловна организация на адвокатите, което е в съответствие с чл. 134 КРБ. Говори се също така за „регистъра” на адвокатската колегия, което подсказва и съществуването на единен регистър. Ако законодателят беше използвал нечленувани форми като регистър и адвокатска колегия, то можеше да се стигне до извода за допускането на съществуването на множество колегии или на една колегия с множество регистри (организирани примерно на териториален принцип), но случаят не е такъв. От езиковото тълкуване на текста на чл. 3, ал. 2 ЗАдв може да се изведе заключението, че за да упражнява адвокатската дейност едно лице (т.е. за да бъде адвокат), то следва да е вписано в единния регистър на адвокатите на единната съсловна организация – адвокатската колегия. По-нататък, както ще видим, законодателят се отклонява от това, възприето от самия него, положение.
На второ място, в чл. 4, ал. 2 във връзка с чл. 4, ал. 1, т. 3 ЗАдв е предвидено ограничение по отношение на правата на лицата, които отговарят на изискванията за придобиване на адвокатска правоспособност, но нямат две години юридически стаж. Ограниченията се съдържат в чл. 20, ал. 6 ЗАдв. Това ограничение е противоконституционно. Първо, критерият „юридически стаж” е чисто формален, с него не може да се осъществи легитимна цел, не е пропорционален и ограниченията не са необходими в едно демократично общество. Този критерий не свидетелства за подготовката на адвоката да поеме определено дело и да осъществява ефективно представителство и защита по него. В чл. 20, ал. 6 ЗАдв е възприет и още един чисто формален критерий – родовата подсъдност на делото, която в някои случаи се определя от материалния интерес – т.е. критерий, който не свидетелства за сложността от фактическа и правна страна на делото. Така се съчетават два формални критерия, с които не може да се провери нито подготвеността, та дори и опита, на лицето, упражняващо адвокатска професия, нито сложността на делото. Очевидно е в такъв случай, че ограничението не е необходимо в едно демократично общество, доколкото не води до общественополезен резултат. Нито пък с него може да се твърди преследването на легитимна цел, тъй като не се защитава някакъв висш държавен или обществен интерес. И дума не може да става за пропорционалност в този случай, доколкото се накърняват професионалните права на група лица без да противостои нечие право (индивидуално или колективно), което да бива защитено. Накърнява се принципът на равенството между лица, които отговарят на едни и същи условия с изключение на юридическия стаж (нарушение на Преамбюла на КРБ и чл. 6, ал. 2 КРБ – допускане на неравенство (дискриминация) по признак „лично положение”), налице е и накърняване на конституционноустановеното право на свободна стопанска инициатива (чл. 19, ал. 2 КРБ). Нещо повече, ЗАдв в сегашната си редакция създава предпоставки за сключването на фиктивни трудови договори (имам предвид напълно действителни по действащото трудово право, но не се престира труд по учреденото трудово правоотношение, а то се използва само за „натрупване” на юридически стаж), за да може лицето да придобие правата на адвокат с изтичането на две години без значение дали през това време реално е извършвало каквато и да било юридическа дейност. По този начин ЗАдв не създава и не гарантира на всички граждани, отговарящи на условията за придобиване на адвокатска правоспособност, еднакви правни условия за стопанска дейност (а адвокатската със сигурност е такава, доколкото е основният източник на доходи за адвокатите). Поради гореизложените съображения считам, че фигурата на младшия адвокат трябва да бъде премахната от ЗАдв, тъй като уредбата ѝ е противоконституционна.
На трето място, с чл. 6, ал. 3 във връзка с чл. 4, ал. 1, т. 4 ЗАдв се въвеждат още два режима за придобиване на адвокатска правоспособност, алтернативни на полагането на изпит. Това са придобиването на образователна и научна степен „доктор по право“ и наличието на юридически стаж повече от пет години. И двата критерия са формални и за разлика от изпита не проверяват нито знанията, нито уменията на лицата, които ще упражняват адвокатската професия. По-сериозният проблем е, че се създава неравенство между кандидатите за придобиване на адвокатска правоспособност, особено като се има предвид, че единият (основният) режим е значително по-усложнен от другите два, тъй като успешното полагане на изпит е свързано със значителни усилия, а изтичането на период от време (пет години) или придобиването на образователна и научна степен „доктор по право”, не са по необходимост свързани с такива. За формалния и поради това неадекватен критерий „юридически стаж” стана дума в предходния параграф. За придобиването на образователната и научна степен „доктор по право” също не може да се каже, че обосновава извода за някаква юридическа подготовка. Това е така, тъй като „доктор по право” може да стане всеки, който защити докторска дисертация в правна област, по която е създадена докторска програма в акредитирано висше учебно заведение. Но това лице няма да е придобило нито опит, нито пък всеобхватни знания, тъй като най-вероятно ще се е концентрирало именно върху тясната си предметна област от интерес за научното му изследване. Така например дисциплината „Правна информатика” едва ли по необходимост предоставя правни знания по граждански процес и по материалните гражданскоправни отрасли, но доктор по право в тази дисциплина може да упражнява адвокатската професия, вписвайки се в адвокатската колегия без изпит. Явно законодателят е предвидил три режима, само един от които реално проверява годността на лицето да упражнява ефективно адвокатската професия. Считам, че чл. 6, ал. 3 във връзка с чл. 4, ал. 1, т. 4 ЗАдв противоречи на принципа на равенството, залегнал в Преамбюла на КРБ и в чл. 6, ал. 2 КРБ, като отново е налице дискриминационно третиране въз основа на признака „лично положение” (едните лица са „доктор по право” или имат определен юридически стаж, които обстоятелства ги поставят в привилегировано положение спрямо останалите, които се налага да положат изпит, за да придобият адвокатска правоспособност). Считам, че привилегированото положение не преследва легитимна цел, а напротив – създава условия лица, които не притежават необходимите знания и умения, да получат правото да упражняват адвокатската професия. Тази мярка не е и необходима в едно демократично общество, тъй като не се защитава някакъв по-висш интерес на държавата и обществото. Всъщност това законодателно решение (за въвеждане на два привилегировани режима за придобиване на адвокатска правоспособност) освен противоконституционно е и логически неоправдано, но основното е да прекрати съществуването си като действащо право (било с обявяването на противоконституционност, било с изричната му отмяна от законодателя).
На четвърто мясточл. 5, ал. 2 ЗАдв съдържа множество ограничения пред упражняването на адвокатската професия, свързани с упражняването и на друга дейност, източник на доходи за лицето. По този начин лицето бива лишено от възможността да упражнява съответната забранена от ЗАдв дейност, с което бива ограничена свободната му стопанска инициатива. Освен това лицата, упражняващи адвокатска професия биват поставени в по-неблагоприятно положение от други лица, които могат да упражняват едновременно както свободна професия, така също и някоя от забранените дейности. Налице са нарушения на принципа на равенството и на принципа на свободната стопанска инициатива. Нито едно от ограниченията не преследва легитимна цел, тъй като не съществува пряка зависимост между тази друга дейност и адвокатската. Дори напротив, в чл. 5, ал. 2, т. 1 ЗАдв се съдържа забрана адвокатът да е търговец, управител в търговско дружество и изпълнителен директор на акционерно дружество, но се поставя въпросът дали лице с правни познания, което е годно да упражнява адвокатската професия не би се справило по-добре с търговската дейност или с ръководството на търговско дружество, отколкото лице без юридическо образование или дори без средно образование. Не биха ли били по-добре защитени интересите на участниците в търговския оборот и последният не би ли бил по-качествено осъществяван? Чл. 5, ал. 2, т. 2 и т. 3 ЗАдв забраняват на адвоката да работи по служебно или трудово правоотношение освен ако заема академична длъжност по правни науки във висше училище или научна организация. И тази забрана не преследва легитимна цел, тъй като нито по необходимост може да се предположи, че би възникнал конфликт на интереси, нито че адвокатската дейност ще пречи на трудовата дейност на лицето или обратното. Липсва гъвкав критерий, който да съобразява конкретния случай, а без него се стига до ограничаване на стопанската инициатива и създаване на неравенство, които не са оправдани. Отделен е въпросът, че лицата, които заемат академична длъжност по правни науки във висше училище или научна организация се поставят в привилегировано положение, което е нарушение на чл. 6, ал. 2 КРБ – дискриминация по признак „лично положение”, като и в случая не е налице легитимна цел, тъй като и при тези лица могат да възникнат конфликт на интереси и едната им професионална дейност да попречи на ефективното упражняване на другата, но въпреки това за тях ограничението не важи. Тези забрани са и непропорционални, тъй като стопанската инициатива на адвокатите бива ограничена и им се отрича правото да придобиват допълнителни доходи по някои от най-често използваните законосъобразни начини – чрез търговска или трудова дейност. Ограниченията не са и необходими в едно демократично общество, тъй като не защитават по-висш държавен или обществен интерес или най-малкото не се намират в пряка зависимост от защитата на такъв. По отношение на чл. 5, ал. 2, т. 4 ЗАдв може да се помисли, че ограничението е конституционосъобразно, доколкото препятства навлизането в адвокатската професия на лица, които не притежават нравствените качества за нейното упражняване, като им е даден срок от наложеното дисциплинарно наказание, в който да осъзнаят неправилността на поведението си и да могат да го коригират. Това разсъждение обаче не важи по отношение на чл. 5, ал. 2, т. 5 ЗАдв, тъй като лишаването от правоспособност на ЧСИ или нотариус далеч не във всички случаи означава липса на нравствени качества. Примерно, съгласно чл. 75, ал. 1, т. 4 от Закона за нотариусите и нотариалната дейност (ЗННД), на нотариуса може да бъда наложено дисциплинарно наказание лишаване от правоспособност за срок от три месеца до пет години за извършено дисциплинарно нарушение, което съгласно чл. 74, ал. 1 ЗННД е виновно неизпълнение на задълженията по закона и устава на Нотариалната камара. Такова задължение е това по чл. 32 ЗННД: „Нотариусът прави задължителни вноски в полза на Нотариалната камара при условията и по реда, установени с устава на камарата и решенията на общото събрание.” Следователно ако нотариусът не направи задължителната вноска или не я направи в срок, той ще извърши дисциплинарно нарушение и потенциално е възможно да бъде лишен от правоспособност, но няма да може да упражнява и адвокатска професия, макар че наложеното дисциплинарно наказание касае дейността му като нотариус, а не като адвокат. Освен това неплащането на вноска към нотариалната камара може да се дължи на пропуск, на липса на средства и на най-различни други причини, т.е. не е задължително да е налице липса на нравствени качества. В случая забраната е непропорционална и не е необходима в едно демократично общество, а със сигурност представлява и ограничение на свободната стопанска инициатива на лицето. С оглед гореизложеното считам, че нормите, съдържащи се в разпоредбите на чл. 5, ал. 2, т. 1-3 и т. 5 ЗАдв са противоконституционни поради противоречие с Преамбюла на КРБ, с чл. 6, ал. 2 КРБ и с чл. 19, ал. 2 КРБ, поради което следва да бъдат прогласени за такива от Конституционния съд (КС) или отменени изрично от законодателя.
На пето мясточл. 22, ал. 1, т. 3 ЗАдв поражда някои въпроси относно конституционосъобразността си. Този текст трябва да се тълкува системно с чл. 133, ал. 1, т. 4 и т. 5 ЗАдв. Съгласно разпоредбата на чл. 22, ал. 1, т. 3 ЗАдв: „ Адвокатът се отписва от адвокатската колегия… : 3. при лишаване от право да упражнява адвокатската професия по чл. 133, ал. 1, т. 4 и 5;” Съгласно чл. 133, ал. 1, т. 4 и т. 5: „За извършено дисциплинарно нарушение на адвоката, както и на адвоката от Европейския съюз, се налагат следните наказания:… 4. лишаване от право да упражнява адвокатска професия за срок от 3 до 18 месеца; 5. лишаване от право да упражнява адвокатска професия за срок до 5 години при повторно нарушение.” Очевидно и двете наказания могат да бъдат наложени за всяко дисциплинарно нарушение, включително и за някое, което не е съществено от гледна точка на адвокатската етика или професионализма на адвоката (примерно невнасяне на месечните вноски към адвокатската колегия), което е отявлено непропорционално, но за чл. 133 ще стане дума по-нататък в изложението. Наказанието, което е посочено в чл. 133, ал. 1, т. 4 и т. 5 е „временно лишаване от правото да се упражнява адвокатската професия”, като след изтичането на предвидения срок на наказанието това право се възстановява. Но заради правилото, съдържащо се в чл. 22, ал. 1, т. 3 ЗАдв, адвокатът, макар и възстановен в правата си, не може да упражнява професията си, тъй като е бил отписан от адвокатската колегия, а вписването е условие за практикуването на адвокатската дейност. Ако адвокатът желае отново да се впише, то той трябва да заплати встъпителна вноска, с което ще претърпи неблагоприятни последици от имуществен характер. Това обстоятелство представлява още едно наказание, което обаче не е посочено в чл. 133, ал. 1 ЗАдв и което следва автоматично от предвидените в т. 4 и т. 5 на същите член и алинея. Не бива да се забравя, че чл. 133, ал. 1, т. 2 ЗАдв предвижда и наказанието „глоба”, а чл. 133, ал. 2 ЗАдв дава възможността да се наложи глобата като кумулативно наказание наред с наказанията по чл. 133, ал. 1, т. 4 и т. 5 ЗАдв. По този начин се стига до следното: лицето веднъж претърпява неблагоприятни имуществени последици от наложеното наказание „глоба”, същевременно бива отписано от адвокатската колегия поради второто наложено му наказание „временно лишаване от правото да се упражнява адвокатската професия”, и втори път имуществената му сфера бива засегната поради необходимостта да заплати встъпителна вноска, за да стане отново член на адвокатската колегия и да може да упражнява професията си. Стига се до резултата за едно и също нарушение два пъти да бъде наложено имуществено наказание, с което се нарушава принципът non bis in idem. Освен това отписването на адвоката от адвокатската колегия в тези случаи компрометира и самото наказание „временно лишаване от правото да се упражнява адвокатската професия”, тъй като ако адвокатът не положи допълнителни усилия (и не се лиши от допълнителни парични средства), то наказанието по чл. 133, ал. 1, т. 4 и т. 5 ЗАдв би имало перманентен характер. Затова считам, че мястото на чл. 22, ал. 1, т. 3 ЗАдв не е в чл. 22, ал. 1 ЗАдв, уреждащ хипотезите на отписване на адвоката от адвокатската колегия, а в чл. 23, ал. 1 ЗАдв, уреждащ хипотезите на временно преустановяване на упражняването на адвокатската професия. Сегашната редакция на чл. 22, ал. 1, т. 3 ЗАдв представлява неоправдано и непропорционално ограничаване на свободната стопанска инициатива на адвоката (нарушение на чл. 19, ал. 3 КРБ), накърняване на принципа на справедливостта (залегнал в Преамбюла на КРБ), а също така създава предпоставките за накърняването и на основен принцип в наказателното и административнонаказателното право – да не се налага два пъти наказание за едно и също нарушение или престъпление. Считам, че чл. 22, ал. 1, т. 3 ЗАдв е противоконституционен и следва да бъде обявен за такъв от КС или отменен от законодателя (с или без включването на съдържащата се в него правна норма в чл. 23, ал. 1 ЗАдв).
На шесто мясточл. 24, ал. 2 ЗАдв ограничава представителството и защитата пред Върховния касационен съд (ВКС) и пред Върховния административен съд (ВАС) единствено до адвокати, които имат не по-малко от пет години юридически стаж. За неадекватността на критерия „юридически стаж”, който не свидетелства нито за знанията, нито за уменията на адвоката, а само за изтичането на определен период от време, не считам за необходимо отново да се аргументирам. След като едно лице е придобило адвокатска правоспособност, полагайки съответния изпит, то следва да се предположи, че знанията и уменията му са достатъчни, за да представлява и защитава страната и пред ВКС и ВАС. А и производствата пред върховните съдилища не се отличават с някаква правна сложност сами по себе си. Неоправдано е разграничението, което се въвежда между адвокатите на основание „лично положение”, както вече посочих при разглеждането на фигурата на младшия адвокат. Считам, че е налице противоречие с чл. 6, ал. 2 КРБ, а също така и с принципа на равенството, залегнал в Преамбюла на КРБ, и с чл. 19, ал. 2 и 3 КРБ. Дори да се приеме, че чл. 24, ал. 2 ЗАдв преследва легитимната цел до ВКС и ВАС да достигат само компетентно написани документи и така да се улеснят върховните съдилища, то ограничението е явно непропорционално, тъй като възприетият критерий („юридически стаж”) не е в състояние да я постигне, тъй като не съществува еднозначна връзка между този чисто формален критерий и качеството на адвокатските услуги. Освен това адвокатската дейност се основава на личното доверие между доверител (клиент) и пълномощник (адвокат), поради което е недопустимо да се отрича възможността на клиента да ангажира лицето, на което има доверие, до окончателното приключване на делото с краен акт. Поставя се и въпросът дали така не се ограничава правото на защита на гражданите по чл. 56 КРБ, тъй като само за пред върховното съдилище лицето, трябва да си ангажира нов адвокат, който тепърва да се запознае с делото, а освен това свободният избор на защитник престава да съществува. Не бива да се забравя, че правото на защита по чл. 56 КРБ включва и правото на свободен избор на защитник, което право бива накърнено от нормата, съдържаща се в разпоредбата на чл. 24, ал. 2 ЗАдв. Поради гореизложеното считам, че чл. 24, ал. 2 ЗАдв е противоконституционна и следва да бъде обявена за такава от КС или отменена от законодателя.
На седмо мясточл. 35, ал. 1 ЗАдв поставя през защитника по-високи изисквания, отколкото се съдържат в чл. 35, ал. 2 ЗАдв за повереника по отношение на правото им на отказа от процесуалното представителство и защита. Само че по отношение на защитника се поставя въпросът дали е оправдан този завишен стандарт, който трябва да бъде постигнат, за да се откаже адвокатът от защитата. Точният текст на чл. 35, ал. 1 ЗАдв гласи следното: „Защитникът не може да се откаже от поетата защита, освен ако стане невъзможно да изпълнява задълженията си по независещи от него причини.” Макар и да е възможно изпълнението на задълженията, то неприемливо е защитникът да не може да се откаже от поетата защита по уважителни причини (стандартът за повереника). Примерно подзащитният постоянно унижава личното или професионалното достойнство на защитника си, или не спазва неговите указания, с което сам компрометира защитата си, или системно прикрива факти и обстоятелства от значение за защитата, с което прави последната неефективна и т.н. В тези и други случаи защитата е възможна (поне формално), но това са достатъчно уважителни причини, за да се откаже защитникът от поетата защита, тъй като и той е човешко същество, а освен това и професионалист. В чл. 35, ал. 1 ЗАдв не е потърсен справедлив баланс между интересите на защитника-адвокат и подзащитния. Даден е превес на интересите на последния, който е заплашен от наказателната репресия на държавата (т.е. застрашени са негови блага от най-висш порядък), но правата на защитника са „пожертвани” изцяло. Така се създават предпоставки лошото отношение на подзащитния към защитника му да не е предпоставка за отказ на последния от поетата защита, а същевременно съставлява и правонарушение, т.е. стига се до абсурдната ситуация за противоправното поведение на подзащитния да няма адекватна санкция. Разумният баланс между интересите на двете страни по правоотношението (защитник и подзащитен) изисква стандартът, определящ допустимостта на отказа от поетата защита, да бъде изравнен с този за отказа на повереника. В настоящия случай се нарушават: основните принципи на справедливост и равенство, залегнали в Преамбюла на КРБ; чл. 6, ал. 2 КРБ (на базата на признака „лично качество”, което тук се изразява в различното третиране на защитника и повереника като и двете лица упражняват адвокатска професия), създават се предпоставки за накърняване на личното и професионалното достойнство на адвоката-защитник, ограничава се свободната стопанска инициатива, която включва и правото на лицата, осъществяващи стопанска дейност, свободно да преценяват дали и с кой друг субект да влязат в стопански правоотношения, а също така се прави разграничение в това право между защитник и повереник – нарушение на чл. 19, ал. 2 КРБ. Считам, че нормата, съдържаща се в чл. 35, ал. 1 ЗАдв, е противоконституционна, тъй като биват накърнени или заплашени от нарушаване конституционните права на защитника като гражданин и като професионалист, осъществяващ свободна стопанска дейност. Тази норма следва да бъде обявена за противоконституционна от КС (ако бъде сезиран с такова искане, разбира се) или отменена от законодателя.
На осмо място, ще се спра и на две от най-дискутираните забрани по отношение на адвокатската дейност, а именно съдържащите се в чл. 41 ЗАдв (привличане на клиенти чрез използване на посредници) и чл. 42, ал. 1, предл. 1 ЗАдв (реклама на адвокатската дейност). Както използването на посредници, така също и рекламата на една стопанска дейност са характерни и присъщи за нея. Адвокатската дейност, макар и общественополезна, е стопанска, тъй като осъществяващите я лица (адвокатите) целят да получат от нея доходи, с които да осигурят своето и на семействата си препитание. Използването на посредник означава адвокатът да мотивира едно лице последното съзнателно и целенасочено да препоръчва на други лица да изберат именно този адвокат за решаването на техен правен проблем, т.е. да ги мотивира (посредникът) да станат клиенти на адвоката. Не е задължително адвокатът да заплаща на посредника възнаграждение. Важно е намерението (или иначе казано „умисълът”) на адвоката да създаде у друго лице волята последното да мотивира трети лица да станат клиенти на адвоката. Що се отнася до рекламата на адвокатската дейност, то забраната обхваща представянето на своята дейност в благоприятна светлина, така че да бъде предпочетена пред дейността на други адвокати. Не съществува обаче забрана едно трето лице без знанието на адвоката да рекламира дейността му.[1] Очевидно е, че с тези забрани се накърнява чл. 19, ал. 2 КРБ, тъй като се ограничава правото на свободна стопанска инициатива по отношение на категорията лица, които упражняват адвокатската професия. Нарушени са и нормата, съдържаща се в чл. 6, ал. 2 КРБ (отново признакът е „лично качество”), и принципът на равенството, залегнал в Преамбюла на КРБ. Не е налице легитимна цел, мярката не е необходима в едно демократично общество, нито пък е пропорционална. Дори опасението на законодателя да е било, че може да се стигне до монополизиране на пазара на адвокатски услуги от лица, които разполагат със значителна финансова мощ, то забраните не са в състояние да постигнат целта „предотвратяване на злоупотреба с монополизма”. Рекламата далеч не е определяща при предоставянето на адвокатски услуги, а съществено е качеството на тези услуги. Освен това съществуват определени минимални размери на адвокатските възнаграждения, поради което е слабо вероятно икономически силни субекти да установят монопол на пазара и да злоупотребят с него, завишавайки цените на услугите. Рекламата на дейността е свързана с разходи, които ако са значителни, трябва да бъдат възстановени чрез по-голям брой клиенти или чрез по-високи цени на услугите. При по-високи цени на услугите, адвокатът рискува да набере по-малко клиенти, тъй като други адвокати ще предложат по-ниски цени (но не по-ниски от минималните размери на адвокатските възнаграждения, защото противното би означавало дисциплинарно нарушение (и нелоялна конкуренция, ако трябва да сме по-точни)), а при повече клиенти на ниски цени, адвокатът ще достигне капацитета си да ги обслужва и или ще трябва да откаже да поеме защитата и представителството на някои клиенти, или ще трябва да разшири капацитета си чрез привличането на други адвокати, което обаче е свързано с нови разходи. А и не бива да се забравя, че ако адвокатът занижи качеството на услугите си, то ще последва и отлив на клиенти. Описаният механизъм очертава защо рекламата не може да доведе до монопол на пазара на адвокатските услуги, нито пък е в състояние (рекламата) да увреди правата на друг адвокат, тъй като може да се рекламира само своя дейност, а евентуалната злоупотреба с правото на осъществяване на свободна стопанска дейност, част от което е рекламата, с цел накърняване правата на конкурентите (другите адвокати) бива санкционирано от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Считам, че забраната за реклама на адвокатската дейност не е необходима в едно демократично общество и не е пропорционална, тъй като нарушава основни (конституционноустановени) права на адвокатите без да е налице значим държавен или обществен интерес, който да балансира това накърняване. Що се отнася до ползването на посредници, то разсъжденията не се различават много от изложените вече за рекламата. Това просто е различен стопански способ за набиране на клиенти, при който се формира воля у друго лице да допринесе с поведението си за увеличаване на клиентелата на адвоката. Считам, че и двете забрани, представляващи ограничения пред свободната стопанска инициатива на лицата, упражняващи адвокатска професия, нарушават норми, съдържащи се в Преамбюла на КРБ, в чл. 6, ал. 2 КРБ (за лица, упражняващи други свободни професии, не съществува такова ограничение) и в чл. 19, ал. 2 КРБ, поради което чл. 41 ЗАдв и чл. 42, ал. 1, предл. 1 ЗАдв следва да бъдат обявени за противоконституционни от КС или отменени с изричен акт (закон очевидно) на законодателя.
На девето място, следва да бъдат разгледани чл. 78, ал. 3 и ал. 4 ЗАдв, чиито разпоредби гласят: „(3) Висшият адвокатски съвет с решение определя районите и седалищата на адвокатските колегии, както и тяхното преобразуване и закриване. (4) В съдебния район на един окръжен съд има една адвокатска колегия. По изключение с решение на Висшия адвокатски съвет в района на един окръжен съд може да се определи седалище и на повече от една адвокатска колегия.” С нормите, съдържащи се в тези разпоредби, се въвежда множественост на адвокатските колегии, а с това и повече от една съсловна организация на адвокатите, т.е. вече не можем да говорим за единна адвокатура по смисъла на чл. 134 КРБ. чл. 78, ал. 4 ЗАдв предвижда създаването на поне 28 адвокатски колегии, всяка от които със свои органи, чиито правомощия, за които ще стане дума по-долу, предполагат предоставянето на различни права и възлагането на различни задължения за членовете на всяка от тях. Както вече беше посочено в предходната точка от изложението, в чл. 134 КРБ конституционният законодател е заложил основите на една единна адвокатура, т.е. на съсловна организация на адвокатите, в която да членуват всички те, и членството в която е предпоставка за упражняване на адвокатската професия. Конституционният законодател не просто говори за адвокатура, но и членува съществителното, за да подчертае, че се касае за единна дейност и единна организация на адвокатите. Освен това не бива да се забравя, че всеки конституционен принцип следва да се тълкува във връзка с останалите, т.е. не можем да пренебрегнем и принципи като равенство и справедливост (съдържащи се в Преамбюла на КРБ и в чл. 6, ал. 2 КРБ като отново признакът, който е от значение, би бил „лично положение”). Създаването на множество адвокатури не би било чак толкова съществен фактически проблем (макар че само по себе си от правна гледна точка би си останало противоконституционно), ако органите на отделните колегии не разполагаха с правомощия, при чието упражняване да поставят в различно положение адвокатите, членуващи в колегията, спрямо онези, членуващи в други колегии. Чл. 82, т. 4 от ЗАдв оправомощава общото събрание на колегията да „приема бюджет на съвета на колегията за следващата финансова година”, с което се рамкират и възможностите за действия на другия орган на колегията – адвокатският съвет. Разбира се, някои колегии ще имат по-голям бюджет заради повечето си членове, а други – по-малък, като последицата ще бъде повече възможности за членовете на „по-богатите” колегии, с което се стига и до неравенство между членовете на различни колегии и до нарушение на чл. 6, ал. 2 КРБ. Това особено ясно проличава при разглеждането на правомощията на друг орган на колегията – адвокатския съвет. Чл. 89, т. 17 ЗАдв оправомощава адвокатския съвет да „определя размера на месечната вноска, дължима към колегията”. Дори само това правомощие на адвокатския съвет поставя в неравностойно положение адвокатите от различните колегии, тъй като им биват възлагани различни по размер месечни задължения. Правомощията на адвокатския съвет да управлява и стопанисва имуществото на адвокатската колегия и да се разпорежда с движими вещи (чл. 89, т. 10 ЗАдв) и да ръководи и осъществява дейността за повишаване професионалната квалификация (Чл. 89, т. 11 ЗАдв) също създават предпоставки за неравенство на членуващите в различните колегии адвокати, тъй като имуществото на колегиите не е еднакво (някои имат почивни бази например), нито пък възможностите за повишаване на професионалната квалификация на адвокатите са равни (а и няма стандарт за качествено провеждане на обученията, поради което някои съвети организират „семинари”, представляващи обсъждане на злободневни теми от няколко колеги, за което след това се издава сертификат с някое гръмко наименование като „Последните изменения в …” или „Някои особености на договора за …” примерно). При единна организация на адвокатите в страната с единна органна структура, неравенството между членовете на адвокатските колегии би отпаднало, а също така и уредбата би била приведена в съответствие с чл. 134 КРБ. В този случай обаче обявяването на противоконституционност не е толкова лесно. Глава единадесета е озаглавена „Адвокатска колегия” и чл. 78, ал. 1 и ал. 2 ЗАдв могат да се запазят, тъй като не противоречат на нито една норма, съдържаща се в КРБ, но ал. 3 и ал. 4 на същия член са противоконституционни. Оттам насетне всички членове, които се основават на съществуването на повече адвокатски колегии, би следвало да са противоконституционни, а онези, които могат да се приложат за една адвокатска колегия, обхващаща територията на цялата страна, могат да се запазят. Механичното прилагане на това разсъждение (което е формално логически и юридически вярно) би довело до обявяването за противоконституционни на разпоредби не само от Глава единадесета, но и от Глава дванадесета от ЗАдв. Примерно чл. 111 ЗАдв урежда реда за свикване на общото събрание на адвокатите в страната, но в своята ал. 1 съдържа задължението на Висшия адвокатски съвет да изпрати до 15 януари покана на адвокатските колегии, а в ал. 2 се възлага задължение на адвокатските съвети да уведомят избраните от общите събрания на колегиите делегати за свикването на общото събрание на адвокатите от страната. Очевидно тези две алинеи предполагат наличието на множество адвокатски колегии, всяка със свой адвокатски съвет и свое общо събрание, което означава и множество адвокатури в противовес на чл. 134 КРБ. Същевременно ал. 3 и ал. 4 на същия член, откъснати от контекста на предходните две алинеи, са напълно конституционосъобразни, тъй като могат да се отнасят и до съществуването на една колегия на всички адвокати, която има и общо събрание, правилно наречено „Общо събрание на адвокатите от страната”. След това чл. 112 ЗАдв би следвало да бъде изцяло противоконституционен. Също би следвало да е противоконституционна и нормата, съдържаща се в разпоредбата на чл. 122, ал. 1, т. 3 ЗАдв и т.н. Единият възможен подход за привеждане в съответствие с чл. 134 КРБ на уредбата на съсловната организация на адвокатите, съдържаща се в ЗАдв е обявяване на противоконституционност от КС „на парче”, разпоредба по разпоредба (всъщност на нормите, съдържащи се в разпоредбите). Този вариант е неудачен по мое мнение, поради няколко причини. Първо, при обявяването на противоконституционност на отделни разпоредби (а всъщност на съдържащите се в тях норми) от ЗАдв, ще се наруши системната цялост на този нормативен акт. Всеки нормативен акт има някакво системно единство между отделните части и само чрез съвместното им действие може да се постигне целеният от законодателя ефект. За систематиката на нормативния акт свидетелства и чл. 30 от Указ № 883 за прилагане на Закона за нормативните актове (ЗНА), съгласно който: „(1) Общите разпоредби на нормативния акт предхождат особените разпоредби. (2) Когато особените разпоредби с различен предмет са много, те се подреждат по следния начин: устройствени, материалноправни, процесуалноправни и наказателни разпоредби.” Като изключим обстоятелството, че разпоредбите, съдържащи уредбата на органите на адвокатурата, е трябвало да бъдат непосредствено след общите разпоредби, то очевидно е, че отмяната (или в случай на обявяване на противоконституционност – неприлагането) на устройствените разпоредби неизбежно ще се отрази на всички останали разпоредби. Примерно някои от органите няма да могат да участват в предвидените производства, защото няма да съществуват (чл. 137, ал. 9 ЗАдв гласи: „За извършено дисциплинарно нарушение извън пределите на страната решението за образуване или отказът да се образува дисциплинарно производство се взема от Софийския адвокатски съвет, а дисциплинарното дело се разглежда от дисциплинарния съд при Софийската адвокатска колегия”, а ако се приеме, че съществуването на множество колегии е противоконституционно, то нито ще съществува Софийски адвокатски съвет, нито Софийска адвокатска колегия). В случая не е от значение въпросът дали Законът за адвокатурата е добър или лош (а и както гласи римската сентенция „Dura lex sed lex” („Лошо закон, но закон”)), а дали може да функционира изобщо при обявяване на противоконституционността на толкова взаимосвързани разпоредби. Второ, дори и да приемем, че след обявяването на противоконституционност, Законът за адвокатурата все пак ще запази някаква систематика и ще може да действа, то възниква и въпросът дали няма да са налице множество празноти, които няма как да бъдат запълнени освен със законодателна намеса. В случая при обявяване на противоконституционност няма да са налице предходни разпоредби, които да са били изменени или отменени с последващи такива, тъй като спорните разпоредби са част от Закона за адвокатурата още от приемането и обнародването му в ДВ, бр. 55 от 25.06.2004 г. Засега само ще се огранича да отбележа, че считам уредбата, която създава множество адвокатски колегии, а с това и множество адвокатури, за противоконституционна поради противоречие с чл. 134 КРБ, с чл. 6, ал. 2 КРБ, с принципи, заложени в Преамбюла на КРБ, както и поради евентуално противоречие с чл. 19, ал. 2 КРБ, тъй като различните адвокатски колегии предоставят различни възможности за професионално развитие на членовете си – адвокати (обучения, безплатни правни информационни системи и т.н.), а също така и различни тежести при упражняване на адвокатската професия (месечни членски вноски или встъпителни такива към колегиите), с което пряко или косвено въздействат върху условията за свободна стопанска инициатива на адвокатите. По-надолу в изложението ще предложа виждането си за разрешаване на проблема с противоконституционността на разпоредбите от Закона за адвокатурата, както и мнението си за предлаганото от много колеги обявяване на противоконституционност на целия Закона за адвокатурата.
На десето мясточл. 133 ЗАдв в своята ал. 1 съдържа каталог от наказания, които могат да бъдат наложени на адвоката при извършено от него дисциплинарно нарушение. Формулировката на ал. 1 е неправилна, тъй като е използван глаголът „се налагат”, последван от списък на наказанията без да фигурира съюзът „или”, от което, ако тълкуваме буквално разпоредбата, оставаме с впечатлението, че за всяко дисциплинарно нарушение следва да бъдат наложени и петте наказания. Неточният изказ е компенсиран донякъде от ал. 2 на същия член, който при системно тълкуване с ал. 1 води до корективното тълкуване на първата алинея, а именно че се налага някое от предвидените наказания, като първите две могат да се кумулират с още някое наказание от списъка. Тъй като обаче и порицанието, и глобата могат да се налагат заедно с друго наказание, то няма пречка на един адвокат да бъдат наложени три наказания наведнъж – порицание, глоба, и временно лишаване от право (било да бъде избиран в органите на адвокатурата, било да упражнява адвокатската професия). Проблемът е друг обаче. За всяко провинение на адвоката, което представлява дисциплинарно нарушение, може да му бъде наложено всяко едно от петте наказания, както и комбинация от тях, включително и три дисциплинарни наказания наведнъж. Същевременно изброяването на дисциплинарните нарушения е извънредно широко, тъй като не е изчерпателно. В чл. 132, т. 1-10 ЗАдв са изброени някои от дисциплинарните нарушения, които адвокатът може да извърши, макар и да не е възприет единен критерий при изброяването (някои накърняват престижа на професията, други – не, някои накърняват правата на клиентите, други – не, от някои произтичат вредоносни последици, а от други – не), а в първото изречение на същия член е посочено, че дисциплинарно нарушение е и виновното неизпълнение на задълженията по Закона за адвокатурата и Етичния кодекс на адвоката, на наредбите и решенията на Висшия адвокатски съвет и на решенията на адвокатските съвети и общите събрания. Трябва да се отбележи, че онова поведение, което съставлява дисциплинарно нарушение в една колегия не би съставлявало нарушение в друга, тъй като решенията на адвокатските съвети и на общите събрания произтичат от създаването на множество адвокатски колегии. В този смисъл в тази си част текстът на чл. 132 ЗАдв следва да бъде обявен за противоконституционен. Но ако се върнем на проблема за нарушението и наказанието, очевидно е, че не са налице точно формулирани състави на нарушения извън точките 1-10 на чл. 132 ЗАдв (а последните са произволни), а формулировката е бланкетното „каквото и да е нарушение на задължение, произтичащо от някой от изброените юридически актове”. Освен че няма формулирани състави на нарушения, то за тези нарушения не са предвидени и конкретни наказания. Така за едно и също „нарушение”, извършено за първи път, могат да бъдат наложени: всяко от наказанията по чл. 133, т. 1-4 ЗАдв (четири на брой), комбинация между първото наказание (порицание) и всяко от останалите три (още три на брой наказания), комбинация от второто наказание (глоба) и някое от следващите две (порицанието и глобата вече бяха кумулирани в предходната хипотеза) (още две на брой наказания), комбинация от първите две наказания (порицание и глоба кумулативно) и някое от следващите две (още две на брой наказания). Иначе казано, за нарушение, чийто състав не е изяснен, могат да бъдат наложени единадесет наказания, като при това преценката кое наказание и в какъв размер да бъде наложено на дисциплинарно наказания адвокат, се извършва от различни органи според колегията на провинилия се адвокат. Ако нарушението е извършено повторно, то броят на наказанията, които могат да бъдат наложени, драстично се увеличава. Трудно можем да говорим за законоустановеност на нарушенията, за които в закона не е предвиден състав, както и за законоустановеност на наказанията, след като наказващият орган (който не е единен) може да наложи толкова много различни по вид наказания и то в различни размери. Нормата, съдържаща се в чл. 133, ал. 3 ЗАдв не разколебава този извод, тъй като тя се отнася до последващото поведение на наказващия орган, задавайки стандарти при определяне на наказанието, но лицето, извършило нарушението, нито е могло да знае какво наказание ще му бъде наложено, ако извърши нарушението, нито е могло да знае дали поведението му съставлява нарушение, тъй като съставът за нарушение (в случаите извън чл. 132, т. 1-10 ЗАдв) не е предварително установен. Считам, че нормите, съдържащи се в чл. 132 и чл. 133 ЗАдв противоречат на принципа на правовата държава, закрепен в Преамбюла на КРБ и в чл. 4, ал. 1 и ал. 2 КРБ, а също така на принципите на справедливостта и на сигурността на личността, прогласени в Преамбюла на КРБ. Не може да става и дума за сигурност на личността, когато при упражняването на професионалната си дейност лицето нито е наясно със състава на евентуалното нарушение, което е основание за налагане на дисциплинарно наказание, нито със съдържанието на негативните последици, които ще претърпи вследствие на извършването на нарушението. След като потенциално е възможно за всяко едно нарушение на някой от посочените в чл. 132 ЗАдв юридически актове да бъдат наложени наказания от порицание до лишаване от правото да се упражнява адвокатската професия, то сигурността на личността не съществува. Принципът на справедливостта също бива накърнен, тъй като последната се изразява като чувство на еквивалентност на дадена общност (обществото като цяло в случая) между тежестта на извършеното нарушение (която би следвало да се определя от значимостта на засегнатите обществени отношения) и интензитета на наложеното на нарушителя наказание (който пък се определя от неговите лични или имуществени права, които следва да бъдат засегнати по негативен начин). При съществуващата неопределеност както на нарушенията, така (а може би и най-вече) и на наказанията, а също и при липсата на ясно установена зависимост между тежест на нарушението и интензитет на наказанието, принципът на справедливостта е накърнен. В една правова държава, както нарушенията, така също и наказанията следва да са законово установени. Но това не е достатъчно. Необходимо е правото подробно да регламентира и зависимостта между нарушения и наказания, търсейки баланс между правата на нарушителя, които следва да бъдат засегнати с наказанието, и правата на обществото, които са били засегнати с нарушението. Както правилно се сочи в мотивите към Решение № 13 от 27.07.2018 г. на КС на РБ по к. д. № 3 / 2018 г. (относно несъответствието на Конвенцията на Съвета на Европа за превенция и борба с насилието над жени и домашното насилие с Конституцията на Република България): „Принципът на правова държава присъства в практиката на Конституционния съд с познато и утвърдено съдържание, съчетаващо формален и материален аспект. Днес в европейското правно пространство широко се споделя разбирането за правовата държава, което включва както принципа на правната сигурност – формалния елемент, така и принципа на материалната справедливост – материалния елемент.” По отношение на вече казаното относно липсата на сигурност на личността, може да се добави и следното съждение на КС, обективирано в мотивите му към Решение № 8 от 27.06.2017 г. на КС на РБ по к. д. № 1 / 2017 г. (относно конституционосъобразността на измененията в статута на служителите по ЗМВР): „Правовата държава във формален смисъл е държавата на правната сигурност, което на свой ред предполага законите да са ясни, точни и непротиворечиви.” Именно липсата на яснота относно нарушение и наказание водят до правна несигурност лицата, които са заплашени от наказанията, предвидени в чл. 133, ал. 1 ЗАдв. Ще цитирам и мотивите към Решение № 3 от 23.02.2017 г. на КС на РБ по к. д. № 11 / 2016 г. (относно противоконституционността на чл. 242a от Изборния кодекс): „Конституционният съд има трайно установена практика относно същността на правовата държава, като приема, че правовата държава в материален смисъл е държава на справедливостта, а във формален смисъл тя е държава на правната сигурност, където съдържанието на правния ред е ясно и недвусмислено определено.” Поради гореизложените причини считам, че чл. 133 ЗАдв и чл. 132 ЗАдв в частта „виновното неизпълнение на задълженията по този закон и Етичния кодекс на адвоката, на наредбите и решенията на Висшия адвокатски съвет и на решенията на адвокатските съвети и общите събрания, както и” следва да бъдат обявени за противоконституционни от КС или отменени от законодателя.
На последно място, ще направя няколко бележки. В настоящата точка от изложението разгледах някои от разпоредбите на Закона за адвокатурата, които според мен, съдържат противоконституционни норми, и посочих основанията си за тези свои виждания. Разбира се, нито списъкът е изчерпателен, нито пък е задължително верен, но най-малкото насочва вниманието към онези текстове от закона, които са дискусионни или поне би било добре да бъдат подложени на по-задълбочен анализ от гледна точка на своята оправданост.


По някои въпроси на Закона за адвокатурата: конституционосъобразност (Част трета)

(Публикувана в правния портал „Грамада“ на 13.03.2019 г.)


Сравнителноправно изследване
В настоящата част от изложението ще се спра на разрешенията по отношение на засегнатите от мен проблеми в две други държави като първо ще посочвам конституционните основи на съответното решение, а след това и нормативната му уредба на ниво закон. Първата държава, чието законодателство ще бъде разгледано във връзка с уредбата на адвокатската дейност, е Руската Федерация поради сходствата в историческото ни минало, културната и географска близост, както и развитата юридическа мисъл (включително и когато става дума за нормотворчество), с която се слави Русия. Втората държава, на чието законодателство ще се спра е Малта. Отликите ѝ с Руската Федерация са дотолкова съществени, че може да се предположи, че законодателствата на двете страни почиват на коренно различен мироглед. Малта е унитарна държава (Русия е федерация), десетата най-малка по площ в света (Русия е най-голямата), островна държава (Русия е предимно континентална), член на Европейския съюз и Еврозоната (Русия не е), културният ѝ модел е западноевропейски (на Русия е условно казано „източноевропейски”), официалната конституционнозакрепена религия в страната е католицизъм (в Русия преобладаваща, но не и официална религия е източното православие) и т.н.
4.1. Руската Федерация
В Конституцията на Руската Федерация (КРФ) намират отражение основните принципи, които са закрепени и в КРБ. Принципите на справедливостта и на демокрацията (по-скоро демократичните основи на държавата) са прогласени още в Преамбюла на КРФ. В Глава първа („Основи на конституционния строй”) са закрепени основни принципи като: социалната държава (за разлика от КРБ този принцип не е в Преамбюла, а е изрично закрепен в чл. 7, ал. 1 КРФ: „Руската Федерация е социална държава, чиято политика е насочена към създаването на условия, обезпечаващи достоен живот и свободното развитие на човека.”); свободната стопанска инициатива (чл. 8, ал. 1 КРФ гласи: „В Руската Федерация се гарантират единството на икономическото пространство, свободното движение на товари, услуги и финансови средства, подкрепата на конкуренцията, свободата на икономическата дейност.”). В Глава втора („Права и свободи на човека и гражданина”) са конституционно установени принципите на: равенството (чл. 19, ал. 1 и ал. 2 КРФ гласят: „1) Всички са равни през закона и съда. 2) Държавата гарантира равенството на правата и свободите на човека и гражданина независимо от пол, раса, националност, език, произход, имуществено и длъжностно положение, местожителство, отношение към религията, убеждения, принадлежност към обществени обединения, а също така и от други обстоятелства. Забраняват се каквито и да било форми на ограничаване на правата на гражданите по признаците социална, расова, национална, езикова или религиозна принадлежност.”); защита на достойнството на личността (съгласно чл. 21, ал. 1 КРФ: „Достойнството на личността се закриля от държавата. Нищо не може да бъде основание за неговото накърняване.”); свободата на сдружаване (закрепено е в чл. 30, ал. 1 и ал. 2 КРФ („1) Всеки има право на сдружаване, включително правото да създава професионални съюзи за защита на своите интереси. Свободата на дейност на обществените обединения се гарантира. 2) Никой не може да бъде принуждаван да встъпи в каквото и да било обединение или да остане в него.”); разгръщане на принципа на свободната стопанска инициатива (чл. 34, ал. 1 и ал. 2 КРФ: „ 1) Всеки има право свободно да използва своите способности и имущество за предприемаческа и друга незабранена от закона икономическа дейност. 2) Не се допуска икономическа дейност, насочена към монополизъм и недобросъвестна конкуренция.”); правото на защита (чл. 45, ал. 2 КРФ: „Всеки има правото да защитава своите права и свободи с всички способи, които не са забранени от закона.” и чл. 48, ал. 1 и ал. 2 КРФ: „1) На всекиго се гарантира правото да получи квалифицирана юридическа помощ. В случаите, предвидени в закон, юридическата помощ се оказва безплатно. 2) Всеки задържан, поставен под стража[1], обвинен в извършването на престъпление има право да ползва помощта на адвокат (защитник) от момента съответно на задържането му, поставянето му под стража или предявяването на обвинението.”). В КРФ, за разлика от КРБ, не се съдържат норми, аналогични на чл. 134 КРБ, т.е. адвокатурата няма самостоятелно конституционно устройство нито като организация на лицата, упражняващи адвокатска професия, нито като дейност, осъществявана от тези лица. Адвокатурата в Руската Федерация не е конституционно уредена.
На 31.05.2002 г. влиза в сила Закона за адвокатската дейност и адвокатурата в Руската Федерация (ЗАДАРФ). Със своите общо 45 члена може да се каже, че ЗАДАРФ се отличава от ЗАдв не само със своята краткост, но и с добрата систематизация на уредбата, а също така следва да се посочи, че някои от изтъкнатите като противоконституционни решения в българския ЗАдв липсват. Не бива също така да се забравя, че този сравнително кратък закон (ЗАДАРФ) урежда адвокатурата в една федеративна държава с много по-сложно държавно устройство от нашата и въпреки това регламентацията не е разточителна. В следващите редове ще посоча някои от положителните решения, залегнали в ЗАДАРФ.
На първо място, в чл. 1 ЗАДАРФ, в който се дава дефиниция на адвокатската дейност, изрично е посочено, че последната не е предприемаческа такава (чл. 1, ал. 3 ЗАДАРФ), но без да се твърди, че не е стопанска или икономическа. В тази връзка чл. 2, ал. 1 ЗАДАРФ, в който се съдържа определение на понятието „адвокат”, предоставя правото на адвоката да упражнява „научна, преподавателска или друга творческа дейност” по трудово правоотношение без да се прави уточнение относно организацията или институцията, в която може да осъществява тази дейност. В този смисъл ЗАДАРФ е по-малко рестриктивен от ЗАдв. В ал. 2 на същия член са изброени дейностите, които влизат в обхвата на адвокатската дейност, което смятам, че е правилно от гледна точка на систематиката на материята. Алинея 3 пък съдържа и общото правило, че адвокатът има правото да оказва и друга юридическа помощ, която не е забранена от закона.
На второ мястов чл. 3 ЗАДАРФ се съдържа определение на „адвокатура”, каквото в българския ЗАдв и в КРБ няма. „Адвокатурата е професионално сдружение на адвокати и като институт на гражданското общество не влиза в системата на органите на държавната власт и органите на местното самоуправление.” Тази дефиниция ми се струва много подходяща, тъй като, макар и кратка, разкрива: първо, единството на адвокатите и членуването им в една организация; второ, отношенията между адвокатурата и държавната власт; трето, отношенията между адвокатурата и гражданското общество (част е от него, а не от публичната власт). Разбира се, може да се мисли за някакви редакционни промени, но и така разпоредбата е сполучлива.
На трето място, на правата и задълженията на адвоката са посветени общо четири члена, съставляващи заедно Глава втора („Права и задължения на адвоката”) на ЗАДАРФ. Така чл. 6, ал. 3 ЗАДАРФ започва с думите „Адвокатът има право да:”, а чл. 6, ал. 4 ЗАДАРФ започва с: „Адвокатът няма право да:”. Прави впечатление, че формулировката е доста изчистена и лесно разбираема. Следва да се има предвид, че за разлика от българския ЗАдв в ЗАДАРФ не се съдържа нито забрана за адвоката да рекламира дейността си, нито да ползва посредници при осъществяването ѝ.
            На трето мястоГлава трета („Статус на адвоката”) на ЗАДАРФ подробно урежда придобиването на адвокатска правоспособност, изгубването ѝ временно или постоянно, както и вписването в адвокатските регистри. За разлика от българския ЗАдв в ЗАДАРФ не се предвиждат три различни режима за придобиване на адвокатска правоспособност, а само един – с полагане на изпит. Освен това на руското право е непозната фигурата на младшия адвокат. Адвокат може да бъде само лице, което има поне две години юридически стаж. Изискването е еднакво за всички и неравенство няма. Още тук следва да се отбележи, че всеки субект на Руската Федерация има своя адвокатска палата, която допуска до изпит лицата, които желаят да станат адвокати и отговарят на изискванията за придобиване на адвокатска правоспособност (надлежно установени). След успешното полагане на изпита и на предвидената в чл. 13, ал. 1 ЗАДАРФ клетва, лицето получава статуса на „адвокат” и става член на адвокатската палата на съответния субект на Руската Федерация. Примерно всяка република в състава на Руската Федерация има своя адвокатска палата и всички адвокати в републиката членуват в нея. Сравнено с Република България, това означава, че адвокатите в Руската Федерация (РФ) членуват задължително в единна законовоустановена организация, обхващаща територията на съответната република, за разлика от множеството колегии, в които всеки адвокат може да членува у нас. За придобиване на адвокатска правоспособност в РФ е необходимо членуването в републиканската палата, а не в някоя местна колегия със свои правила. Освен това не бива да се забравя, че републиките в рамките на РФ имат своя автономия и законодателство, което ги прави субекти на РФ (така съгласно чл. 5, ал. 2 КРФ: „Републиката (държавата) има своя конституция и законодателство. Краят, областта, градът с федерално значение, автономната област, автономният окръг имат свой устав и законодателство.”), а у нас областите не са такива субекти, поради което за РФ е оправдано да има множество палати, тъй като съществуват множество законодателства (една територия, едно законодателство, една адвокатска палата), но у нас законодателството е едно и е безсмислено съществуването на множество адвокатски колегии. Струва си да се има предвид, че ограничението за адвокатите да представляват и защитават клиентите си пред Върховния касационен съд и Върховния административен съд, произтичащо от нормата, съдържаща се в чл. 24, ал. 2 ЗАдв (а именно да имат петгодишен юридически стаж), няма аналог в ЗАДАРФ. Адвокатите в Руската Федерация могат да упражняват всичките си правомощия пред всеки съд. Чл. 18, ал. 1, 2 и 4 ЗАДАРФ съдържат детайлни гаранции за осъществяване на правомощията на адвоката, предвиждайки механизми за осигуряване не само на неговата лична и имуществена неприкосновеност, но и на членовете на неговото семейство: „1) Намесата в адвокатската дейност, осъществявана в съответствие със законодателството, или препятстването на тази дейност по какъвто и да било начин, се забранява. 2) Адвокатът не може да бъде привлечен към каквато и да било отговорност (в това число и след спирането или прекратяването на статуса на адвокат) за изразено от него при осъществяване на адвокатската дейност мнение, стига с влязла в сила законна присъда да не бъде установена вината на адвоката за престъпно действие (бездействие). 4) Адвокатът, членовете на неговото семейство и тяхното имущество са под защитата на държавата. Органите на вътрешните работи са длъжни да вземат необходимите мерки за обезпечаване на безопасността на адвоката, членовете на неговото семейство, съхраняването на принадлежащото им имущество.” Тази засилена защита е оправдана, тъй като върху независимостта на адвоката, както и върху добросъвестното упражняване на професионалните му задължения, може да бъде оказано въздействие (обикновено от насрещната страна по правния спор), което да компрометира осъществяваната от него дейност и да доведе до накърняване интересите на клиентите му. Правилно е и разбирането на руския законодател, че близките на адвоката също трябва да бъдат под особена закрила, тъй като гореспоменатото „въздействие” (което си е отявлен натиск) може да бъде упражнено и чрез тях.
На четвърто място, трябва да бъде разгледана Глава четвърта („Организация на адвокатската дейност и на адвокатурата”) на ЗАДАРФ, за да се очертаят структурните различия в организацията на българската и на руската адвокатури. Тези разлики насочват към две разминаващи се гледни точки. Както вече бе посочено, всеки адвокат задължително трябва да е член на съответната за субекта на Руската Федерация адвокатска палата (един субект – една палата). Останалите образувания, в които адвокатът може да участва, са незадължителни и могат да бъдат избрани от него, когато прецени, че би осъществявал по-успешно дейността си чрез тях. Съгласно чл. 20, ал. 1 ЗАДАРФ адвокатските образувания са: адвокатски кабинет, адвокатска колегия, адвокатско бюро и юридическа консултация. Адвокатският кабинет, съгласно чл. 21 ЗАДАРФ, не е юридическо лице. Той може да бъде учреден от адвокат с не по-малко от пет години адвокатски стаж (а не юридически), който е взел решение да упражнява адвокатската дейност самостоятелно. След откриването на адвокатския кабинет адвокатът е длъжен да открие сметка в банка, да има печат, щампа и бланки с адреса и наименованието на адвокатския кабинет. Адвокатският кабинет може да бъде и в жилището на адвоката, ако членовете на семейството му са съгласни. Адвокатската колегия може да бъде учредена от двама или повече адвокати, но поне двама от тях (учредителите) трябва да имат адвокатски стаж повече от пет години. Адвокатската колегия (чиято уредба се съдържа в чл. 22 ЗАДАРФ) е юридическо лице с нестопанска цел, което има свой устав и се създава с учредителен договор. Адвокатската колегия може да учредява филиали (клонове) на територията на цялата Руска Федерация, независимо в регистъра на коя адвокатска палата е вписана. Подобно на адвокатския кабинет, колегията също е длъжна да открие сметка в банка, да има печат, щампа и бланки с адреса и наименованието си. Членовете на адвокатската колегия не отговарят за задълженията ѝ, нито колегията – за техните. Договорите за оказване на юридическа помощ в адвокатските колегии се сключват между адвоката и доверителя (а не между колегията и доверителя) и се регистрират в документацията на колегията. По този начин се ангажира отговорността на адвоката при неизпълнение или ненадлежно изпълнение на професионалните му задължения спрямо доверителя. Адвокатската колегия не може да бъде преобразувана в търговско дружество или в друго юридическо лице с нестопанска цел, освен в адвокатско бюро. Уредбата на последното се съдържа в чл. 23 ЗАДАРФ. Адвокатското бюро е юридическо лице с нестопанска цел, което се учредява с партньорски (дружествен) договор между двама или повече адвокати, сключен в обикновена писмена форма. Този договор не се представя за регистрация на адвокатското бюро. Адвокатското бюро не може да бъде преобразувано в търговско дружество или в друго юридическо лице с нестопанска цел, освен в адвокатска колегия. Юридическата консултация, уредена в чл. 24 ЗАДАРФ е правна фигура, която е непозната на нашето право и не съответства на термина в нашето право, който включва разглеждане на казуса на клиента и даване на становище по него. В ЗАДАРФ под „юридическа консултация” се разбира юридическо лице с нестопанска цел, което се учредява от адвокатската палата, когато на територията на един съдебен район общият брой на адвокатите във всички адвокатски образувания, които вече бяха разгледани, разположени на територията на този съдебен район, е по-малко от двама на един федерален съдия. Когато това условие е изпълнено, адвокатската палата е длъжна да учреди юридическа консултация. Адвокатската палата бива сезирана с искането за учредяване на юридическа консултация от органа на изпълнителната власт в съответния субект на Руската Федерация, който орган осигурява финансирането, материално-техническото обезпечение и помещенията за адвокатите, които се включват в консултацията. Съветът на адвокатската палата утвърждава реда, по който адвокатите биват изпращани в юридическата консултация. Съветът на адвокатската палата може да предвиди изплащане на допълнително възнаграждение за сметка на палатата на адвокатите, осъществяващи професионална дейност в юридическата консултация. Юридическата консултация по ЗАДАРФ напомня донякъде нашето Национално бюро за правна помощ със съществените разлики, че се учредява от самата адвокатура, че възнагражденията на адвокатите могат да бъдат и над определените от органа на изпълнителната власт (с което участието в консултацията става по-привлекателно), че тя се учредява само при специфични условия, т.е. за да се гарантира необходимият брой адвокати, които да упражняват адвокатска дейност. Руският законодател приема, че този брой е двама адвокати на един съдия в съдебния окръг, като се имат предвид само адвокатите, които участват в едно или друго адвокатско образувание.
На пето място, трябва да се отбележат и някои специфики в адвокатската дейност. Адвокатският договор може да се сключи и в полза на трето лице, съгласно чл. 25, ал. 2 ЗАДАРФ. В адвокатския договор се посочват размерът и характерът на отговорността на адвоката. Адвокатът може да има помощник. Фигурата на помощник-адвоката е доста сходна с тази на адвокатския сътрудник по българското право. Адвокатският помощник може да има и средно юридическо образование, а не само завършено или незавършено висше такова. По-интересна е фигурата на стажант-адвоката, уредена в чл. 28 ЗАДАРФ. Стажант-адвокат може да има само адвокат с адвокатски стаж под пет години. Стажантът трябва да има висше юридическо образование, а срокът на стажа е от една до две години. Стажант-адвокатът, за разлика от помощниците, бива обучаван от адвоката, т.е. целта на тази правна фигура е придобиване на знания и умения от лице, което желае да положи изпит за адвокат и да стане такъв.
На шесто място, трябва да се разгледа организационната структура на адвокатурата в Руската Федерация. Адвокатската палата в субекта на Руската Федерация изрично е призната за юридическо лице (чл. 29, ал. 5 ЗАДАРФ). Членството на всички адвокати от съответния субект на Федерацията в палатата е задължително. Не се допуска създаването на междурегионални или други междутериториални адвокатски палати, както и учредяването на клонове на адвокатската палата в други субекти на Руската Федерация. Адвокатската палата не може да извършва адвокатски услуги от свое име, нито да се занимава с предприемаческа дейност (чл. 29, ал. 10 ЗАДАРФ). Решенията на органите на палатата, приети в съответствие с този закон са задължителни за всички адвокати-членове на палатата. Висш орган на адвокатската палата е събранието (или конференцията, когато адвокатите-членове на палатата са над 300 души) на адвокатите, което се свиква не по-рядко от веднъж годишно. Събранието на адвокатите избира съвет на адвокатската палата (чл. 30, ал. 2, т. 1 ЗАДАРФ), както и членове на ревизионната и на квалификационната комисии, определя членския внос, създава целеви фондове на адвокатската палата (чл. 30, ал. 2, т. 10 ЗАДАРФ), установява мерки за поощрение на адвокатите (чл. 30, ал. 2, т. 11 ЗАДАРФ) и др. Съветът на адвокатската палата е нейният колегиален изпълнителен орган. За този орган е възприет принципът на частично изменение (обновяване) на състава му на всеки две години, когато се избира (подменя) по една трета от членовете му (този принцип ни е познат от реда за попълване на състава на Конституционния съд на Република България). Това е представителният орган на адвокатската палата, чиито правомощия до голяма степен съвпадат с тези на адвокатския съвет в ЗАдв, но има и някои различия, които ще спомена на това място в изложението. Съветът на адвокатската палата съдейства за обезпечаването на адвокатските образувания със служебни помещения (чл. 31, ал. 3, т. 11 ЗАДАРФ), организира информационната обезпеченост на адвокатите, както и обмена на опит между тях (чл. 31, ал. 3, т. 12 ЗАДАРФ), осъществява методическа дейност (чл. 31, ал. 3, т. 13 ЗАДАРФ) и едно изключително полезно правомощие, което за съжаление не е включено в българския ЗАдв – по искане на адвокат дава в пределите на своята компетентност разяснения по повод възможните действия на адвоката в сложна ситуация, касаеща съблюдаването на етичните норми, на основание кодекса за професионална етика на адвоката (чл. 31, ал. 3, т. 19 ЗАДАРФ). Това правомощие би предотвратило множество дисциплинарни дела и категорично би било от полза на всички адвокати. Съветът на адвокатската палата също като самата нея няма право да осъществява адвокатска дейност от свое име, нито да се занимава с предприемаческа дейност. Уредената в чл. 32 ЗАДАРФ ревизионна комисия в голяма степен съвпада с контролния съвет (чл. 94 и чл. 95 ЗАдв), поради което няма да се спирам на нея. Квалификационната комисия също не представлява интерес за настоящото изследване. Що се отнася до Федералната палата на адвокатите на Руската Федерация, чиято уредба се съдържа в чл. 35 ЗАДАРФ, то съгласно ал. 1 на същия член тя е общоруска неправителствена организация, юридическо лице с нестопанска цел, обединяваща адвокатските палати на субектите на Руската Федерация на основата на задължително членство. Тъй като членовете ѝ са самите адвокатски палати, то по отношение на Република България този орган на адвокатурата би бил неприложим. Същото се отнася и за Всеруския конгрес на адвокатите, който съставлява Федералната палата, и в който всяка палата има равен глас. Всъщност всички тези „висши” органи на адвокатурата са такива поради федеративния характер на Руската Федерация, но целта им е да гарантират, че адвокатските палати на отделните субекти ще прилагат еднакви стандарти по отношение на качеството на адвокатските услуги, че правата на адвокатите ще бъдат гарантирани пред държавните органи, независимо от палатата, в която членуват и т.н. Това обстоятелство още по-силно подчертава липсата на логика в Република България, която не е федеративна държава и в която има само едно законодателство, да съществуват различни адвокатски колегии и висши органи на адвокатурата. В Руската Федерация се създава една адвокатска палата за един субект (териториална и политическа единица със свое законодателство), което приложено към българската действителност би означавало една Българска адвокатска палата за цялата страна със свои органи на управление, но без висши такива, тъй като съществуването им би било неоправдано.
Изводи: ЗАДАРФ съдържа множество решения, които са приложими към организацията на българската адвокатура. Режимът по отношение на правата и задълженията на адвокатите е по-либерален (не са забранени рекламата на адвокатската дейност и използването на посредници, адвокатът може да съвместява упражняването на адвокатската си дейност с повече други професионални дейности), режимът за придобиване на адвокатската правоспособност е уеднаквен (само след успешно положен изпит), на адвокатите се предоставя засилена защита, която гарантира качественото, добросъвестно, независимо и безпристрастно изпълнение на професионалните им задължения, включително закрила на имуществото и на членовете на семействата им. За всяка единица (субект) в състава на Руската Федерация се създава само по една адвокатска палата, т.е. налице е принципът една територия – едно законодателство – една адвокатска палата, който претворен в българската действителност би означавал премахване на адвокатските колегии и заместването им с единна Българска адвокатска палата (или Българска адвокатска колегия). Висшите органи на адвокатурата са оправдани в Руската Федерация заради федеративния ѝ характер, но в Република България са по-скоро излишни. Фигурата на младшия адвокат със своите ограничения, предвидени в чл. 20, ал. 6 ЗАдв е непозната на руското законодателство, както и ограничението за явяване на адвокати пред върховните съдилища по чл. 24, ал. 2 ЗАдв. Струва си да се отбележи, че когато ЗАДАРФ все пак изисква някакъв стаж във връзка с упражняването на адвокатската дейност, то това не е просто някакъв „юридически” стаж, а е „адвокатски” стаж, което макар и отново не съвсем адекватен критерий по мое мнение, е по-добър ориентир от възприетия в ЗАдв. С цел подобряване на нормативната уредба, касаеща българската адвокатура, бих предложил внимателното изследване на ЗАДАРФ, от който могат да бъдат почерпени полезни идеи.
4.2. Малта
Конституцията на Малта от 1964 г. (КМ) поставя основите на малтийската адвокатура. Следва да се има предвид, че макар и КМ да е била изменяна и допълвана многократно, все пак си остава нормативен акт отпреди 55 години, поради което някои от характерните за модерните конституции права или поне детайлната им регламентация още на конституционно ниво отсъстват (за разлика от КРФ например). Въпреки това, някои съществени за адвокатурата принципи са прогласени в основния закон на Малта. Съгласно чл. 18 КМ„Държавата поощрява частната икономическа инициатива”. Интересно е да се отбележи, че държавата няма само функцията на закрилник на икономическата инициатива, т.е. да проявява активност, когато последната бива застрашена, а е длъжна да подпомага лицата, които желаят да я осъществяват. Чл. 32 КМ закрепва както принципа на равенството през закона, така и някои права, които принадлежат на всяко лице. Тъй като обаче в КМ, въпреки изменението в този член от 2014 г., не се съдържа дискриминационен критерий като „лично” или „обществено” положение, нито някой, свързан с професионалната дейност на лицето, следва да се отчете, че за разлика от КРБ и КРФ, на конституционно ниво не са предоставени достатъчно гаранции за недискриминационно отношение на някое от тези основания (същото се наблюдава и в чл. 45 КМ, който дава по-детайлна уредба на правото на недискриминационно третиране). Същият член закрепва принципите (формулирани като основни права и свободи) на свобода и сигурност на личността, правото на защита, свободата на съвестта и изразяването, на мирно събиране и сдружаване. Нито едно от тези конституционнозакрепени права не е съдържателно развито в КМ. Чл. 38 КМ прокламира правото на неприкосновеност на личността и помещенията, но без да се дава засилена защита на лицата, упражняващи адвокатска професия. Чл. 39, ал. 6 КМ закрепва правото на защита в наказателния процес„Всеки, който е обвинен в извършването на престъпление: а) бива подробно информиран писмено на език, който разбира, за естеството на престъплението, в което бива обвинен; б) получава достатъчно време и условия, за да подготви защитата си; в) може да се защитава лично или чрез процесуален представител, а когато не може да заплати за процесуално представителство, което разумно се изисква от обстоятелствата в неговия случай, има право на такова представителство на разноски на публичната власт; г) получава възможност да разпита лично или чрез процесуалния си представител свидетелите, призовани от прокуратурата пред всеки съд, а също така да бъдат заплатени разумните разноски за явяване и да разпита свидетели, които ще свидетелстват в негова полза, при същите условия като тези, които се отнасят до свидетелите на прокуратурата.” Алинея 11 на същия член дава и определение за „процесуален представител”: „лице, оправомощено да практикува в Малта като адвокат или, с изключение на производства пред съд, в които не може да се яви правен сътрудник, правен сътрудник.[2]” Чл. 42, ал. 1 КМ определя принципа на свобода на сдружаването като правото на лицето да се сдружава с други лица и по-специално да формира или да принадлежи към синдикални или други съюзи или сдружения за защита на неговите интереси. Уредба на адвокатурата като организация или като професионална дейност на адвокатите не се съдържа на конституционно ниво. Чл. 101а, ал. 11 КМ посочва, че Комисията за администриране на правосъдието, която се състои от президента и деветима други членове, сред които и председателят на Адвокатската камара, упражнява контрол за спазване на дисциплината в професионалната дейност на адвокатите и правните сътрудници. Все пак от няколко свързани текста на КМ може да се направи изводът, че основният закон залага съществуването на една Адвокатска камара за Малта, в която членуват адвокатите от страната и чийто председател участва като неин представител в различни колективни държавни органи. Макар че конституционните основи на адвокатурата в КМ са доста скромно формулирани, то все пак такива съществуват. В следващите редове на тази част от изложението ще бъде разгледана нормативната уредба на ниво закон, която трябва да преодолее празнотите на конституционно ниво.
Законът за регулиране на правната професия (адвокатите) от 2012 г. (ЗРПП) регламентира относително подробно статуса на малтийските адвокати, организацията на тяхната дейност, но не и съсловната организация, в която членуването им е задължително – Адвокатската камара.
На първо мясточл. 2, ал. 1 ЗРПП изброява принципите, чиято реализация законът преследва. Сред тях са: защитата и подкрепата на обществения интерес; подобряване на достъпа до правосъдие; насърчаване на конкуренцията в предлагането на правни услуги; насърчаване на независима, силна, разнообразна и ефективна правна професия; разширяване на общественото разбиране за правата и задълженията на гражданите; насърчаване и контрол на придържането от страна на адвокатите към високи професионални принципи. Този списък насочва към концепцията на законодателя за призванието на адвоката да гарантира върховенството на закона, да защитава правата и свободите на гражданите (и юридическите лица) по възможно най-ефективен и качествен начин, съхранявайки и издигайки престижа на правната професия. Тези принципи намират по-нататъшното си развитие в нормите, съдържащи се в разпоредбите на закона, и служат за тълкуването на последните.
На второ мясточл. 4 ЗРПП регламентира някои от функциите на Адвокатската камара. Съгласно ал. 1: „Камарата е признатият и одобрен регулатор и представителен орган на адвокатите в Малта.” Сред задълженията на Адвокатската камара са: да представлява професията и да се грижи за нейното благополучие; да поддържа и повишава качеството и стандарта на услугите, предоставяни на клиентите от практикуващите адвокати; да поддържа и повишава професионалните и етични стандарти в професията; да поддържа ефективни и ефикасни процедури за подаване на жалби и дисциплинарни производства; да развива ефективна система за продължаващо професионално развитие и обучение в професията. Чл. 5, ал. 1 ЗРПП дава интересно нормативно разрешение относно мерките, които следва да бъдат предприети в изпълнение на възложените на Адвокатската камара (Камарата) функции. Последната сама решава как да постигне функциите и законът ѝ предоставя правомощията да приема насоки и указания за тази цел. Мерките са формулирани най-общо (и неизчерпателно) в чл. 5, ал. 2 ЗРПП: вписване на лицата в регистъра на адвокатите; професионални правила, които да регулират практиката на адвокатите; професионални правила, които да регулират поведението на практикуващите адвокати; дисциплинарни правила по отношение на практикуващите адвокати; процедури за получаване, разследвани и обработване на жалби срещу практикуващи адвокати; всякакви други професионални правила и мерки, касаещи практикуващите адвокати, различни от тези, приети за целите, на която и да било функция, която Камарата трябва да осъществява за представителството или подпомагането на интересите на адвокатите. Тези изключително широки правомощия насочват към няколко извода: първо, адвокатурата в Малта е в много голяма степен саморегулираща се; второ, Адвокатската камара може да определя сравнително свободно съдържанието на актовете, които издава; трето, може да издава и актове, които не обслужват някоя от изрично предвидените ѝ функции, т.е. не съществува изчерпателно изброяване нито на актовете, нито на предмета им, което създава опасност от произвол. Чл. 6 ЗРПП опитва да компенсира този дисбаланс чрез контрола, осъществяван от Министъра на правосъдието. След проведено разследване Министърът може да установи, че Камарата чрез своите актове не е постигнала целите, които са заложени в ЗРПП или че с актовете си застрашава постигането им, вследствие на което за него възникват различни възможности: да даде писмени указания относно мерките, които счита, че Камарата трябва да предприеме, за да предотврати негативното въздействие, да смекчи неговите резултати или да предотврати неговото настъпване или повтаряне; да даде писмени указания относно мерките, които счита, че Камарата трябва да предприеме, за да се възстанови предишното състояние или да се смекчи или предотврати вредоносният резултат. Съгласно чл. 6, ал. 4 ЗРПП преди Министърът на правосъдието да даде писмени указания на Камарата той трябва да поиска мнението на Комитета на адвокатите и правните сътрудници. От една страна, Камарата на адвокатите има много широки правомощия, които не са ясно дефинирани и създават опасността от произвол. От друга страна, правомощията на Министъра на правосъдието са също широки, не подлежат на контрол и упражняването им зависи от собствената му преценка, което създава опасност от субективизъм и волунтаризъм. Отделно от горното, считам, че е недопустимо изпълнителната власт да се намесва в работата на „уж” свободната адвокатура поради липсата на ясно регламентирани правомощия на последната. Замисленият коректив от страна на изпълнителната власт заплашва независимостта на адвокатурата и е решение, което не подкрепям по отношение на българската действителност. Вмешателството е дори още по-сериозно, тъй като съгласно чл. 7 ЗРПП, ако Министърът прецени, че Камарата не се е съобразила с дадените ѝ указания, той може да сезира апелативния съд, който да задължи Камарата да действа съгласно указанията, дадени ѝ от съда (които могат да бъдат и различни от първоначално дадените от Министъра на правосъдието).
На трето мясточл. 9, ал. 2 ЗРПП дава правото на Министъра на правосъдието, след консултация с Камарата, да определи някои услуги, считани обичайно за правни, като „ограничени правни услуги”. Това означава, че ще могат да бъдат извършвани само от адвокати, но не и от други лица с юридическо образование. По този начин орган на изпълнителната власт (Министърът на правосъдието) взема и решенията какви да бъдат съдържанието и обхватът на адвокатската дейност, което отново считам, че представлява недопустимо вмешателство в дейността на адвокатурата. Поне в Република България би било такова, тъй като съгласно чл. 134, ал. 1 КРБ: „Адвокатурата е свободна, независима и самоуправляваща се.” Очевидно обаче логиката на малтийския законодател е различна. Не бива да се пренебрегва и чл. 40, а) ЗРПП, съгласно който: „Министърът (на правосъдието) след консултации с Камарата, може да приеме правила, с които установява допълнителни критерии, необходими за да практикува адвокатът в Малта или за да упражнява професията си…” Това е още един пример за съществено вмешателство на изпълнителната власт в делата на адвокатурата. Следва да се отбележи, че за придобиването на качеството „адвокат” има изискване за притежаване на задължителна образователна и квалификационна степен, придобита в Малтийския университет, което обаче може да бъде дерогирано от притежаването на „друга квалификация, която Министърът (на правосъдието), след консултация с Камарата, може да предпише от време на време” (чл. 10, ал. 1, с) ЗРПП). Очевидно е, че няма единен режим за придобиване на адвокатска правоспособност, а също така, че условията за това могат да бъдат определени от орган на изпълнителната власт. Самото удостоверение за адвокатска правоспособност се издава от Президента на Малта, а не от Камарата. В комисията, която провежда изпита за адвокати, също участва Министърът на правосъдието (чл. 12, ал. 1, а) ЗРПП). Неговото мнение е необходимо, когато Камарата приема правила за провеждане на адвокатския изпит и за вписване в адвокатския регистър. Отказът на Камарата да впише адвокат в регистър не подлежи на съдебен контрол, а се обжалва пред Комитет, в чийто състав влиза и Министърът на правосъдието (чл. 14 ЗРПП). Добър пример за дискреционната власт на Камарата, са изискванията по отношение на лицата, които могат да стажуват при адвокат. Съгласно чл. 15, ал. 2 ЗРПП всяко от тези изисквания, изброени в чл. 15, ал. 1 ЗРПП може да бъде отменено от Камарата по „основателна причина”, включително за възраст и образование. Широката дискреционна власт на Камарата на адвокатите и постоянната намеса на изпълнителната власт в делата на адвокатурата създават, от една страна, правна несигурност, тъй като предвидените в ЗРПП изисквания могат произволно да бъдат дерогирани, а, от друга, бива лишена от самостоятелност и независимост организацията на адвокатите. Считам, че в ЗАдв това не бива да се допуска.
На четвърто място, в Малта е въведена система на ежегодна проверка на качествата на адвоката, като при положителна оценка от страна на Камарата му бива издаден сертификат (удостоверение). Разбира се, срещу заплащането на такса. Това е допълнително затруднение за адвокатите, тъй като всяка година трябва да доказват, че не са изгубили качествата, които ги правят годни да упражняват адвокатската професия, и че са я упражнявали през предходната година съгласно стандартите, заложени в ЗРПП и актовете на Камарата. Този подход ми се струва неправилен, тъй като при липса на основания за предполагане на обратното, считам, че следва да се презюмира, че лицето, веднъж преценено като годно да упражнява адвокатската професия, е такова и занапред. Затова посоченото по-горе решение за ежегодно сертифициране не следва да бъде споделено.
На пето място, някои от ограниченията, въведени в ЗАдв по отношение на възможните други професионални занимания на адвоката, в ЗРПП не съществуват. Така например в чл. 22, ал. 1 ЗРППизрично се дава правото на адвоката да работи по трудово правоотношение. Забранено е на адвоката да обслужва клиентите на работодателя си, за да се избегне евентуален конфликт на интереси. Това решение не е лишено от смисъл и следва да бъде обсъдено при изработването на проект за нов ЗАдв. Що се отнася до ограничения във връзка с упражняването на търговска дейност от адвоката, такива няма, но могат да бъдат наложени с Професионалните правила, които се приемат от Камарата. Всъщност в тези правила Камарата на адвокатите може да приеме всякакви ограничения в изпълнение на целите на ЗРПП такива, каквито ги разбира, така че единствено възможността да се полага труд по трудово правоотношение от адвоката следва да се счита гарантирана, доколкото е законово закрепена. Следва да се отбележи и че при упражняването на дейността си на адвоката не е забранено да използва посредници или реклама, но, както вече беше посочено, допълнителни ограничения могат да бъдат наложени с акт на Камарата. Наказанията, наложени от Камарата, не могат да бъдат обжалвани пред съд, а само пред Комитет, в чийто състав влиза и Министърът на правосъдието.
На шесто място, по отношение на адвокатските дружества са предвидени някои решения, които не съществуват в ЗАдв. Съгласно чл. 26, ал. 3 ЗРПП лица извън адвокатската професия могат (при определени условия) да притежават част от капитала на адвокатското дружество (до 25%) и имат право на глас в дружествотоЧл. 27, ал. 2 ЗРПП отново предоставя сериозна дискреционна власт на Камарата, която може да разреши създаването и на други организационни форми, различни от адвокатското дружество и непредвидени в ЗРПП. Отговорността на партньорите в дружеството и на самото дружество е солидарна и субсидиарна. Съгласно чл. 29, ал. 1, b) ЗРПП: „всяко наказание, наложено по този закон на един от партньорите в адвокатското дружество, се отнася до всички партньори и до самото дружество, дори и когато забраненото или ограничено действие… е извършено само от един от партньорите.” Алинея 2 разширява отговорността на партньорите, включвайки в нея и действията на други адвокати, които осъществяват дейност от името на дружеството (асоциирани адвокати). Уредбата на адвокатското дружество по ЗРПП се доближава до тази на събирателното дружество по българския Търговски закон.
На седмо място, не може да се пренебрегне обстоятелството, че в ЗРПП не се съдържа изобщо правна уредба на структурата и организацията на Камарата, която е висш орган на малтийската адвокатура. В своя чл. 3, ал. 1 ЗРПП препраща към статута от 1877 г., съгласно който Камарата е професионален орган, представляващ интересите на онези, които упражняват професията на адвокат в Малта. Тя е юридическо лице и сама приема правилата за своята структура и организация. Основният административен орган на Камарата е Комитетът, състоящ се от единадесет членове, избирани от Събранието на Камарата на всеки две години. Комитетът има правомощията да потвърждава решенията на подкомитетите, да обсъжда правни въпроси от значение за професията, да защитава честта и достойнството на адвокатската професия и да упражнява надзор върху поведението на членовете на Камарата. Други функции на Комитета включват: приемането на нови членове, изпълнение на решенията на Камарата, свикване на редовни и извънредни общи събрания и по искане на членове на Камарата разрешава спорове между тях относно упражняването на професията. Комитетът се състои от президент, вицепрезидент, секретар, ковчежник, служител за връзки с обществеността и шестима директори, отговарящи за различни области. Като цяло уредбата се нуждае от осъвременяване, разширяване, детайлизиране и включване в ЗРПП.
Извод: малтийският ЗРПП създава доста широки правомощия на Адвокатската камара без да предвижда ефективен механизъм за контрол, а също така предоставя на Министъра на правосъдието възможност за постоянно и в някои случаи определящо вмешателство в работата на адвокатурата. Адвокатите не могат да обжалват засягащите ги негативно актове на Камарата пред съд, а пред орган, в чийто състав влиза и самият Министър. Уредбата на правата и задълженията на адвокатите не е развита на законово ниво, което създава правна несигурност, доколкото такива права и задължения могат да бъдат създадени както от Камарата, така и от Министъра на правосъдието. Същото се отнася и за изискванията, на които трябва да отговарят адвокатите. Засилената намеса на изпълнителната власт в дейността на адвокатурата, липсата на ясна регламентация на последната и на гаранции за нейното независимо осъществяване, значително затруднява или може да затрудни постигането на целта пред всяка една адвокатура – ефективното защитаване на правата и задълженията на членовете на обществото. Макар в ЗРПП да има някои сполучливи решения, като цяло считам, че този нормативен акт не следва да служи на българския законодател като източник на добри практики при евентуалното приемане на нов ЗАдв, а още по-малко като модел за последния.
De lege ferenda
Както вече посочих в предходните части от изложението, обявяването за противоконституционни на отделни разпоредби би нарушило вътрешната системност на Закона за адвокатурата. Всеки нормативен акт има такава, независимо дали е „добър” или „лош” (dura lex sed lex). Нарушаването на тази вътрешна системност би означавало, че няма да породят желаното правно действие или поне не в пълнота и онези норми, които следва да останат в сила, тъй като съществуването им е социално оправдано. По този начин ще имаме осакатен закон, чиито норми не са в състояние да породят правни последици в онази пълнота, която е необходима за адекватното регулиране на обществените отношения, които са предмет на уредбата му. Трябва да се има предвид особено предлаганата отмяна на разпоредбите, които регламентират различни адвокатски колегии.
От друга страна, с оглед множеството противоконституционни текстове (съмнявам се дори да съм успял да ги изброя в настоящото изложение) някои колеги предлагат обявяване на противоконституционността на целия ЗАдв. Само че изглежда малцина се замислят за правните последици от такава отмяна. Съгласно чл. 151, ал. 2, изр. 3 КРБ: „Актът, обявен за противоконституционен, не се прилага от деня на влизането на решението в сила.” Ако ЗАдв спре да се прилага в цялост, това означава, че няма да се прилага и § 7, ал. 1 от Преходните и заключителните разпоредби, съгласно чийто текст: „Този закон отменя Закона за адвокатурата (обн., ДВ, бр. 80 от 1991 г.; изм., бр. 104 от 1996 г., бр. 59 от 1998 г., бр. 61 от 2000 г., бр. 84 от 2003 г.).” Това би довело до прилагането на ЗАдв (отм.). Ала част от нормите, които са противоконституционни и обуславят обявяване на противоконституционност на действащия ЗАдв, се съдържат и в отменения такъв (макар че отмененият ЗАдв съдържа по-малко на брой противоконституционни норми). Примерно чл. 50, ал. 1 ЗАдв (отм.) регламентира множеството адвокатски колегии, чл. 27 – забраната за използване на посредници, чл. 28 – забраната на търговската реклама и др. Ако КС обяви противоконституционност на действащия ЗАдв, той по необходимост ще трябва да се произнесе и по конституционосъобразността на ЗАдв (отм.), който отново ще се прилага и по всяка норма, съдържаща се в негова разпоредба, защото е недопустимо да се възстанови прилагането на нормативен акт или правна норма, които са противоконституционни – това би противоречало на целите, преследвани със създаването на КС. При обявяване на противоконституционност и на предходния ЗАдв, ще трябва да се прилага предходен нормативен акт, който обаче ще е приет и преди влизането в сила на настоящата КРБ. Създават се допълнителни усложнения от конституционноправна гледна точка, но настоящото изследване не си поставя за задача да ги разглежда подробно.
Разумното решение е приемането на нов ЗАдв от Народното събрание. Предлагам да бъде използван отмененият ЗАдв от 1991 г. като бъдат отстранени противоконституционните текстове (онези, съдържащи противоконституционни норми) и бъде изградена единна съсловна организация на българските адвокати (без значение дали ще се наименува „Българска адвокатска колегия”, „Българска адвокатска палата”, „Камара на българските адвокати”, „Българска адвокатска камара” или по друг начин). Дисциплинарните наказания трябва да бъдат диференцирани с оглед тежестта на дисцплинарните нарушения. Правомощията на органите на адвокатурата следва да бъдат уредени подробно (за разлика от примера с Малта), а висши органи на адвокатурата са излишни (все пак не сме федеративна държава като Руската Федерация). Следва да отпаднат: фигурата на младшия адвокат и изискванията за юридически стаж, различните режими за придобиване на адвокатска правоспособност, ограниченията пред свободната стопанска инициатива на адвоката. Що се отнася до рекламата и използването на посредници, то не виждам причина за съществуването на забрани. Необходимо е законодателно решение, което да бъде балансирано и разумно, а за целта е от съществено значение провеждането на задълбочена дискусия с участието на българските адвокати преди изготвянето на проект за нов ЗАдв.
Заключение
В настоящата статия се постарах да изложа своето виждане, подкрепено с аргументи, относно противоконституционността на норми, съдържащи се в разпоредбите на Закона за адвокатурата. След това преминах към сравнителен анализ на законодателствата на две други държави  – Руската Федерация и Малта – като първата би могла да послужи като положителен пример, от който могат да бъдат почерпени добри решения при евентуалното изменение на ЗАдв или при приемането на нов такъв, а втората – като предупреждение до какви крайности не бива да стига българският законодател. Дадох и своето предложение относно приемането на нов Закон за адвокатурата и се обосновах защо считам, че би било сложно и неразумно обявяването на противоконституционност на сега действащия ЗАдв. Отмененият ЗАдв от 1991 г. предоставя добра основа за създаване на нов такъв. Темата е интересна и значима, тъй като свободната, независима и саморегулираща се адвокатура е единствено способна да гарантира правата и свободите на всеки член на обществото, поради което и самата тя се нуждае не само от правна регламентация, но и от действащи гаранции за ефективното упражняване на адвокатската професия от всеки адвокат. Не претендирам нито за безспорност на изводите си, нито за тяхната еднозначност, но се надявам статията ми да допринесе за пълноценния обществен дебат, касаещ бъдещето на българската адвокатура.


ПО НЯКОИ ВЪПРОСИ НА ИСКАНИЯТА ЗА СМЕТКИ В ДЕЛБЕНОТО ПРОИЗВОДСТВО

/публикувана на правния портал „Грамада“ на 25.04.2019 г./


Въведение
Разпоредбата на чл. 346 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) е извънредно лаконична: „В първото заседание след допускане на делбата сънаследниците могат да предявят искания за сметки помежду си, като посочат и доказателствата си.” Съгласно чл. 34, ал. 2 от Закона за собствеността (ЗС): „Разпоредбите за делба на наследство важат съответно и за делба на съсобствен имот.” Затова, когато в чл. 346 ГПК се посочват сънаследниците, то следва да се имат предвид съделителите като цяло, независимо от юридическия факт, от който е възникнала съсобствеността между тях. Това положение е безспорно в съдебната практика и правната доктрина, но исканията за сметки между съделителите далеч не са въпрос, по който да цари пълно единодушие между лицата, упражняващи юридическа професия. Всъщност въпросите са множество. Повод да напиша настоящата статия ми даде дело за делба, по което съм процесуален представител.
От доверителя ми биват претендирани подобрения на съсобствения имот, които насрещната страна твърди, че била извършила, изразяващи се в ремонт на таваните на две от стаите и поставяне на паркет в същите стаи на обща стойност от 20 000 лева. Тези искания за сметки ме насочиха към изследването на проблема от гледна точка най-вече на защитата на правата на доверителя ми. В настоящата статия ще се постарая да дам отговори на някои питания, които могат да възникнат у всекиго, който по една или друга причина участва в делбеното производство. Разбира се, не претендирам за безспорност на изводите си, нито желая да ги налагам, на когото и да било, но се надявам да предизвикам дискусии по един като че ли пренебрегван, но значим въпрос за особеното производство, уредено в Глава двадесет и девета от ГПК. Структурата на изложението ми ще бъде следната: първо, ще разгледам същността на исканията за сметки от гледна точка на техния процесуалноправен характер; второ, ще се спра на предпоставките за уважаване на
тези искания и определянето на размера, в който следва да бъдат уважени, като ще изследвам разграничението между необходими и полезни разноски, съотношението между исканията за сметки и нормата, съдържаща се в разпоредбата на чл. 32, ал. 1 ЗС, а също и недобре засегнатия въпрос за причиняването на непозволено увреждане от съсобственик при извършване на подобренията на общата вещ (а и не само); трето, ще завърша с кратко заключение.
Същност на исканията за сметки
За да си отговорим на въпросите, възникващи във връзка с исканията за сметки, следва да уточним обекта на изследването, а именно каква е правната същност на тези искания. Макар и уредбата в ГПК да е оскъдна, считам, че това са парично оценими искове, с които един или няколко съделители искат от делбения съд да осъди друг или други съделители да заплатят определена парична сума във връзка със съсобствената вещ. Това кратко определение ще бъде развито в следващите редове на тази точка от изложението.
На първо място, исканията за сметки са осъдителни искове, които показват някои особености в сравнение с исковете с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК. По-прецизно би било да се говори за ограничения, на които се подчиняват тези искания. Неспазването на тези ограничения би довело до недопустимост на исканията за сметки (осъдителните искове във втората фаза на делбеното производство). Исковете са именно осъдителни, тъй като целят ответникът (или ответниците, когато са насочени срещу няколко съделители) да бъде осъден да заплати определена сума непосредствено на ищеца (или ищците), т.е. изпълнителната сила, характерна за осъдителните решения, тук е необходима. Ищецът не търси единствено силата на пресъдено нещо, за да може да обоснове претенциите си в делбеното производство – за по-голям реален дял от съсобствената вещ (вещи) или за по-голямо парично уравнение. След като първата фаза на делбеното производство е приключила с решение, в което съдът се е произнесъл по въпросите между кои лица и за кои имоти ще се извърши тя, както и каква е частта на всеки съделител (чл. 344, ал. 1 ГПК), то във втората фаза онези съделители, които желаят разпределението на реалните части от съсобствеността или полученото от тях парично уравняване да се отклони (очевидно в тяхна полза) от признатото за установено в решението, с което е приключила първата фаза, могат да предявят исковете си (искания за сметки), за да бъде променено вече установеното съотношение. Тук не става дума за промяна на дяловете (квотите), установени с влязлото в сила решение на делбения съд, с което е приключила първата фаза. Касае се за допълнителни обстоятелства, които обуславят вземания на един или някои от съделителите спрямо друг или други от съделителите. Тези вземания следва да бъдат отчетени от съда във втората фаза, за да бъде извършено справедливо разпределение, с което всички претенции на съделителите, произтичащи от съсобствеността да бъдат разрешени в рамките на едно и също производство, т.е. да се ликвидира необходимостта от последващи съдебни процеси. Ясно можем да видим проявлението на принципа на процесуалната икономия, който е един от основните за българския граждански процес. Признатото за установено от съда по исканията за сметки ще предопредели диспозитива на крайния съдебен акт, с който приключва втората фаза на делбеното производство, т.е. решаването на въпросите по исканията за сметки се явява преюдициално по отношение на окончателния съдебен акт, с който приключва тази фаза. По исканията за сметки съдът се произнася с отделен диспозитив по аргумент от чл. 351 ГПК, който посочва, че съдът постановява решение по чл. 346 ГПК. Затова, ако съдът се произнесе по исканията за сметки в мотивите на съдебния си акт, но не и в диспозитива, то ищецът може да иска допълване на съдебното решение по чл. 250 ГПК.
На второ място, абсолютна процесуална предпоставка за допустимостта на исковете (исканията за сметки) е последните да са предявени в първото заседание след допускането на делбата (чл. 346 ГПК). Тези искания, предявени в първата фаза на делбеното производство са недопустими, тъй като все още не е установено със силата на пресъдено нещо между кои лица, за кои имоти и при какви дялове се допуска делбата. Нещо повече, все още изобщо не е допусната делбата на процесните движими и/ или недвижими вещи, за които се твърди, че са съсобствени. До влизането в сила на решението, с което приключва първата фаза, страните не могат да бъдат сигурни, че процесните вещи ще бъдат допуснати до делба, за да искат справедливо уравняване на дяловете си въз основа на допълнителни обстоятелства, които биха посочили в исканията си за сметки. Неправилна е практиката на някои съдилища да оставят без движение исканията за сметки, предявени в първата фаза на делбеното производство, за да се произнесат по тях във втората. Чл. 346 ГПК изрично закрепва момента, в който това искане трябва да бъде направено. Направеното по-рано искане за сметки (преди да приключи първата фаза на делбеното производство) не поражда правни последици и не може да се въвежда презумпция за по-късното му предявяване (първото заседание във втората фаза), каквато ГПК не съдържа. Ако датата на предявяване предхожда първото заседание след допускането на делбата, то съдът е длъжен да върне исковата молба, тъй  като искът е недопустим. В случая даването на указания на ищеца е безсмислено, тъй като липсата на абсолютната процесуална предпоставка не е порок, който може да бъде саниран, а и тук не става въпрос за нередовност на исковата молба, а за недопустимост на иска.
На трето място, активната и пасивна легитимация на страните по тези искания за сметки е ясна – това могат да бъдат само страните, участвали в първата фаза на делбеното производство, които са обвързани от диспозитива на решението, с което тази фаза е приключила. Ако някой съсобственик не е участвал в първата фаза, то на основание чл. 34, ал. 2 ЗС („Разпоредбите за делба на наследство важат съответно и за делба на съсобствен имот.”) във връзка с чл. 75, ал. 2 от Закона за наследството (ЗН) („Когато делбата е извършена без участието на някой от сънаследниците, тя е изцяло нищожна.”), той няма право да се конституира като страна във втората фаза и да предяви искане за сметки. Защитата на това лице е чрез предявяване на иск за установяване на нищожността на делбата. Както правилно се сочи в мотивите към Тълкувателно решение № 3 от 2013 г. по т. д. № 3 по описа за 2013 г., ОСГК, ВКС: „Съгласно чл.75, ал. 2 от Закона за наследството когато делбата е извършена без участието на някой от сънаследниците, тя е изцяло нищожна. Неучаствалите в делбата съсобственици разполагат с възможност, позовавайки се на нищожността на извършената без тяхно участие делба, да предявят нов иск за делба, посредством който да упражнят правото си да искат прекратяване на съсобствеността.” Разбира се, след като не са участвали в делбеното производство и формално не притежават качеството „страна в процеса”, неучаствалите съсобственици не могат да обжалват решенията на съда, постановени в това производство, поради което защитата им се осъществява с предявяването на иск. В случай че ищецът не притежава активна процесуална легитимация или искът не е насочен против лице, което е пасивно легитимирано да отговаря по него, то искът е недопустим.
На четвърто място, тези искове са парично оценими и са за парични вземания (сметки). Това означава, че ищецът (или ищците) може да твърди само съществуването на парично вземане, дължимо му от ответника (или ответниците), а ако вземането не е парично, то следва да получи парична оценка, за да представлява годен предмет на този иск. Ищецът не може да иска от ответника последният да му даде нещо или да извърши нещо. Исканията за сметки обслужват целите на делбеното производство и в частност никой от съсобствениците да не се обогати без основание за сметка на един или няколко от останалите. Но все пак основната цел е разделянето на съсобственото имущество по справедлив и законосъобразен начин, включително и чрез допълнително парично уравняване на дела на някой (или някои) от съсобствениците. Ако можеше да се иска даването на вещ или извършването на определено действие, то исканията за сметки биха напуснали предназначението на делбеното производство, в рамките на което и с оглед на което се правят, разглеждат и решават. Не бива да се забравя и че уравняването винаги се извършва в пари или в имущество от делбената маса (арг. от чл. 349 ГПК). Не може да се извърши уравняване с действия (както заместими, така и незаместими), нито с имущество, което не е част от делбената маса. Освен това самото съществително „сметки” предполага паричния характер на претендираното вземане. Искания за сметки, които не са за парична стойност, а за нещо друго, са недопустими, тъй като искът по чл. 346 ГПК е строго ограничен откъм предмет и е допустим само доколкото обслужва делбеното производство, от което е част. В противен случай този иск нито може, нито следва да се разглежда в делбеното производство. Искът е недопустим, исковата молба следва да бъде върната, а на ищеца да се даде указание, че може да предяви иска си по общия исков ред (на основание чл. 124, ал. 1 ГПК).
На пето място, освен че искът е ограничен откъм предмет – парични вземания, то и правоотношенията, от които могат да са възникнали процесните вземания, трябва да произтичат от съсобствеността или да бъдат тясно свързани с нея. Това означава, че претендираното парично вземане трябва да е дължимо от ответника на ищеца било за разходи, които последният е направил за имота, било като обезщетение за ползване на имота от ответника, който е лишил ищеца от такова, след писменото поискване на обезщетението (чл. 31, ал. 2 ЗС), когато то не е било изплатено, било поради друго обстоятелство (друг правопораждащ юридически факт), произтичащо от съсобствеността, което предполага възникване на вземане от ответника в полза на ищеца. Когато искането за сметки не почива на правопораждащ юридически факт, произтичащ от съсобствеността, то искът ще бъде недопустим и исковата молба следва да бъде върната с указание, че ищецът може да предяви иска си по общия исков ред (чл. 124, ал. 1 ГПК е правното основание на иска му). Това е обяснимо, тъй като искането за сметки е тясно свързано с делбеното производство и обслужва именно него – искът по чл. 346 ГПК не е напълно самостоятелен, той е, от една страна, преюдициален (по-скоро решението по него е) по отношение на правилното решаване на делото във втората фаза на делбеното производство, а, от друга страна, по отношение на него са въведени множество абсолютни процесуални предпоставки (както положителни, така и отрицателни), които са обусловени от характера на делбеното производство и решението в първата му фаза.
На шесто място, макар и в много отношения ограничен от процесуални предпоставки за допустимост, то искът по чл. 346 ГПК все пак си остава осъдителен парично оценим иск. Съгласно чл. 355 ГПК: „Страните заплащат разноските съобразно стойността на дяловете им. По присъединените искове в делбеното производство разноските се определят по чл. 78”. Искът по чл. 346 ГПК е именно такъв присъединен иск в делбеното производство, поради което разноските не се заплащат от страните съобразно стойността на дяловете им, а по общите правила на чл. 78 ГПК. Тук ще обърна внимание на оказването на безплатна правна помощ на основание чл. 38, ал. 1, т. 1-3 от Закона за адвокатурата (ЗАдв). Когато адвокат оказва такава помощ, то на основание чл. 38, ал. 2 ЗАдв, той ще има право на адвокатско възнаграждение, когато насрещната страна бъде осъдена на разноски. Това правило важи и в случая, когато е предявено искане за сметки, тъй като, както вече бе посочено, този иск е присъединен, т.е. с него се цели постигането на резултат, който се отклонява от установеното в решението, с което е приключила първата фаза на делбеното производство, за да не се стигне до неоснователно обогатяване на един или повече съделители за сметка на друг или други съделители. Когато някой от съделителите е юридическо лице, представлявано от юрисконсулт, то когато му бъдат присъдени разноски, той (съделителят) ще има право на юрисконсултско възнаграждение. По отношение на искането за сметки и присъждането на разноски с решението по това искане приложение ще намери и чл. 248 ГПК като срокът, в който може да се направи искане за допълване или изменение на решението в частта за разноските, започва да тече съобразно правилото, съдържащо се в разпоредбата на чл. 351 ГПК: „Решенията по чл. 346, 348, 349 и 350 подлежат на обжалване с обща жалба в срока за обжалване на най-късното решение.” Затова релевантен е срокът за обжалване на последното от изброените решения, а не този, който се изчислява от датата на постановяването на решението по иска по чл. 346 ГПК.
Относно основателността на иска
За да бъде извършена правилна преценка относно основателността на искането за сметки, следва да се има предвид, че то е допуснато в делбеното производство с една основна цел – да не се допусне неоснователно обогатяване в полза на един или няколко от съделителите за сметка на друг или други съделители (от процесуалноправна гледна точка се преследва и процесуална икономия, т.е. да не се водят множество съдебни дела между същите страни, когато исканията им произтичат от съсобствеността помежду им, и да не се постановяват противоречиви решения по тях). Това е и отправната точка при решаването на спора по същество. В тази точка от изложението ще се спра на въпросите, които считам, че решаващият съд трябва да разгледа, както и на последователността, в която следва да стори това, за да постанови правилно решение.
            3.1. Необходими или полезни разноски
Съгласно разпоредбата на чл. 30, ал. 3 ЗС: „Всеки съсобственик участвува в ползите и тежестите на общата вещ съразмерно с частта си.” Това означава, че за всички необходими разноски по поддържането и запазването на съсобствената вещ, отговорност носят всички съсобственици. Определен е и размерът на тази отговорност. Що се отнася до ползите от вещта, то и те също принадлежат на всички съсобственици в същото съотношение. Тук чл. 31, ал. 2 ЗС не намира приложение, тъй като урежда специалния случай, при който един от съсобствениците ползва вещта лично, изключвайки ползването на останалите съсобственици. Само в този случай ползващият съсобственик ще дължи обезщетение за ползата, от която е лишил останалите, от деня на писменото поискване. Във всички останали случаи ползите от общата вещ принадлежат на всички съсобственици от момента на тяхното възникване. Така например, ако един от съсобствениците отдава под наем съсобствения имот, то всеки от съсобствениците ще има право на дял от наемната цена, съобразно своята част от собствеността върху вещта. При това вземането му ще стане изискуемо в момента, в който изискуемостта настъпи по силата на сключения договор за наем, а не от момента, в който писмено покани съсобственика, който е сключил този договор. В производството по исканията за сметки могат да бъдат предявени различни претенции, произтичащи от правилото, съдържащо се в чл. 30, ал. 3 ЗС. Всеки от съделителите може да иска от друг или други съделители, както да му заплатят тежестите (разноските), които е сторил за общата вещ, така и ползите, които те са получили от нея, но не са му били заплатени (т.е. трябва да се посочи паричната им стойност, която се претендира, както бе изяснено в предходната точка от изложението). Може също така да се претендира обезщетение по чл. 31, ал. 2 ЗС, което не е било заплатено, но само от датата на писменото поискване. Тук правя и следното уточнение: вярно е, че писменото поискване може да бъде извършено и с исковата молба, с която започва производството за делба, но също така е вярно, че поискването не се предполага поради факта на подаването на такава молба, т.е. то трябва да е изрично формулирано от ищеца. В противен случай това писмено поискване ще бъде налице от момента, в който бъде обективирано, включително и когато бъде направено устно в съдебно заседание и отразено в протокола от последното (писмената форма ще бъде спазена), ако ответникът присъства в съдебното заседание. В тежест на ищеца по искането (иска) за сметки е да докаже, че писменото поискване като едностранна сделка е извършено и достигнало до знанието на съсобственика, от когото се претендира обезщетението. Що се отнася до правилото, съдържащо се в чл. 30, ал. 3 ЗС, отново в тежест на ищеца по иска по чл. 346 ГПК е да докаже, че разноските за общата вещ са били необходими за нейното поддържане и / или запазване, че са реално извършени от него, както и техния размер. В тежест на ответника по този иск е да докаже, че е извършил плащане на припадащата му се част. Когато ищецът претендира част от ползите от вещта, то той трябва да докаже, както че такива ползи действително са възникнали (сключен договор за наем и плащане от страна на наемателя по него например), така и техния общ размер, а в тежест на ответника е доказването на плащането на тези ползи на съсобственика-ищец. Решаващият съд е доста улеснен, когато се претендират само необходими разноски или ползи (дял от ползите) от общата вещ, тъй като обстоятелствата, за чието доказване трябва да следи, са по-малко, отколкото когато трябва да извършва преценка по отношение на полезните разноски (подобренията). При преценката относно дължимостта на направените подобрения съществуват още (поне) два елемента, които трябва да бъдат изследвани – волята на „подобрителя” и волята на останалите съсобственици.
Полезните разноски (подобренията) не са необходими за запазването или поддържането на общата вещ, а са такива разноски, които са сторени с оглед повишаването на цената ѝ или подобряване на качеството ѝ, което обективно е довело до такова повишаване на цената. Ако ищецът си е мислил, че извършва подобрения, влагайки средства в материали и труд, но като краен резултат стойността на вещта не се е повишила, нито качеството ѝ, то разноските не са били „полезни” и подобрения изобщо няма. Тъй като в настоящата статия се разглежда въпросът за исканията за сметки, то интересуват ни само хипотезите, в които общата вещ ще е повишила стойността си. Тук трябва да направим едно важно разграничение между хипотезите, в които ищецът по иска по чл. 346 ГПК е извършил разходите със съгласието или поне със знанието и без противопоставянето на останалите съсобственици и случаите, в които е действал въпреки тяхното изрично несъгласие. Когато такова съгласие (изрично или мълчаливо) е било налице, то на основание чл. 30, ал. 3 ЗС всеки от останалите съсобственици ще отговаря за сторените разноски съобразно дела си. Примерно, ако съсобствениците А, Б и В са се уговорили, че А ще постави на мястото на старата дървена дограма чисто нова немска алуминиева такава в съсобствения имот на обща стойност 10 000 лв. (десет хиляди лева), а в дялово отношение правото на собственост е разпределено както следва: 1/5 идеални части (ид. ч.) за А, 3/5 ид. ч. за Б и 1/5 ид. ч. за В, то Б ще дължи на А 6000 лв. (шест хиляди лева), а В ще дължи на А 2000 лв. (две хиляди лева). Обаче често между съсобствениците (или поне между някои от тях) съгласие липсва. Впрочем съгласието не се предполага, нито пък се презюмира знанието, а и двете трябва да се докажат от ищеца. Така например ако ищецът извърши подобрения в съсобствения имот, докато другия съсобственик е на море без последният да е бил уведомен за тях, няма да е налице знание и непротивопоставяне, а още по-малко съгласие. Поне не може да се приеме априорно, че такова е било налице към момента на извършване на разходите за подобрения. Изричното несъгласие пък следва да се докаже от ответника, който желае да се освободи от заплащането на тези разноски (или на част от тях), които ищецът претендира в производството по иска по чл. 346 ГПК (свидетелските показания са допустими). Релевантен при разглеждането на трите хипотези на волеизявление на ответника (изрично съгласие, непротивопоставяне при наличието на знание и изрично несъгласие) е институтът на воденето на чужда работа без натоварване.
Воденето на чужда работа без натоварване е уредено в чл. 60-62 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). Съгласно чл. 60, ал. 1 ЗЗД: „Който предприеме управлението на работа, за която знае, че е чужда, без да е натоварен, длъжен е да се грижи за нея, докато заинтересуваният може да я поеме.” В ал. 3 на чл. 61 и в чл. 62 ЗЗД пък са уредени различните хипотези в зависимост от волеизявлението на доминуса (лицето, чиято работа бива управлявана) по отношение на извършваната от гестора (лицето, което я управлява) работа:
чл. 61 (1) Ако работата е била предприета уместно и е била добре управлявана в чужд интерес, заинтересуваният е длъжен да изпълни задълженията, сключени от негово име, да обезщети управителя на работата за личните задължения, които той е поел, и да му върне необходимите и полезни разноски заедно с лихвите от деня на изразходването им. 
(2) Ако работата е била предприета и в собствен интерес, заинтересуваният отговаря само до размера на обогатяването му. 
(3) Ако някой е предприел чужда работа въпреки волята на заинтересувания, последният отговаря по правилата за неоснователното обогатяване.
Чл. 62. Ако заинтересуваният е одобрил управлението на работата, важат правилата за пълномощието.”
Основна предпоставка за прилагането на правилата, регламентиращи воденето на чужда работа без натоварване, е гесторът да е знаел, че работата е чужда, т.е. че не той, а някой друг съсобственик е трябвало да я извърши. Считам, че такова знание ще бъде налице и когато единият съсобственик е знаел, че работата е обща и че той е извършил своята част от нея, защото е длъжен, а е изпълнил частта от работата на останалите съсобственици в техен интерес, но съзнавайки, че е „чужда”, т.е. не е негова. Затова дори знанието на гестора, че част от работата е чужда, е достатъчно, за да бъде изпълнена тази предпоставка. Ако тази работа обаче е обща, тъй като касае общата (съсобствената) вещ, то при всяко положение ще намери приложение чл. 61, ал. 2 ЗЗД. Това означава, че когато съсобственикът извърши подобрения в съсобствения имот или на съсобствената движима вещ, той ще е сторил това и в собствен интерес, тъй като от (евентуално) повишената стойност на вещта ще черпи ползи и той самият. Останалите съсобственици няма да отговарят за припадащите им се части от разноските, когато те надхвърлят обогатяването, изразяващо се в повишената стойност на вещта след подобренията. Привеждам следния пример: А, Б и В са съсобственици на недвижим имот при следните идеални части от правото на собственост върху вещта – 1/5 ид. ч. за А, 2/5 ид. ч. за Б, 2/5 ид. ч. за В; А прави полезни разноски в размер на 1000 лв. за подмяна на вътрешното осветление с ново луксозно такова; в резултат на подмяната, стойността на общата вещ обаче се увеличава с 500 лв.; очевидно обогатяването на Б и В се изразява в увеличената стойност на вещта, а не в сторените от А разноски, които последният е извършил и в собствен интерес; Б и В ще дължат на А частта от увеличената стойност на имота съобразно своите идеални части от правото на собственост, т.е. всеки от тях – по 200 лв. Същевременно, ако обогатяването беше по-голямо от разноските (примерно разноските бяха 500 лв., а увеличената стойност на вещта – 1000 лв.), Б и В щяха да отговарят не за обогатяването си, а само за разноските, тъй като в противен случай гесторът би се обогатил неоснователно (всеки от тях щеше да дължи на А по 400 лв., а гесторът А щеше да е платил общо 500 лв., т.е. щеше да е спечелил 300 лв.). Ал. 3 на чл. 61 ЗЗД урежда разпределението в случаите, в които съсобствениците, чиято „чужда” работа е била извършена, се противопоставят на извършването ѝ. Противопоставянето може да е както предварително (включително и общо формулирано), така и по време на извършването на работата, а също и след узнаването за извършването ѝ, когато последното е приключило (примерът с доминуса, който е на море, докато гесторът извършва неговата работа). В този случай, заинтересованите отговарят само до по-малката стойност измежду сторените разноски и увеличената стойност (обогатяването). В горните два примера Б и В ще отговарят и в двата случая за по 200 лв. към А, тъй като това ще бъде по-малката стойност. Както правилно се посочва в мотивите към Решение № 228 от 13.12.2016 г. по гр. д. № 5571 / 2015 г. на Върховен касационен съд, 3-то гр. отделение„Ако общите части са подобрени против волята на останалите съсобственици, отговорността на последните може да бъде търсена само по правилата на чл. 59 ЗЗД, които съвпадат с тези по чл. 61, ал. 2 ЗЗД.” В същия смисъл са и мотивите към Решение № 238 от 19.08.2013 г. по гр. д. № 1012 / 2012 г. на Върховен касационен съд„Ако някой от съсобствениците подобри общата вещ, без съгласието на останалите съсобственици, съгласно чл. 61, ал. 2 ЗЗД той може да претендира от тях само съответната част от направените разноски до размера на обогатяването им и то ако работата е била предприета уместно.”
Ако обаче съсобственикът е извършил подобрения само върху реална част от имота, която само той ползва и у него е била формирана волята да извърши само „своя”, а не „чужда” работа, т.е. такава, от която да се ползва само той, институтът на водене на чужда работа без натоварване е неприложим. В този случай се поставя въпросът за наличието на неоснователно обогатяване, каквото исканията за сметки по чл. 346 ГПК целят да бъде избегнато.
Тъй като в случая ще сме изправени пред евентуално (защото такова може и да няма в крайна сметка, както ще стане дума по-долу) опосредено обогатяване, то очевидно чл. 55, ал. 1 ЗЗД няма да намери приложение, а ще се ориентираме към чл. 59 ЗЗД: „Вън от горните случаи, всеки, който се е обогатил без основание за сметка на другиго, дължи да му върне онова, с което се е обогатил, до размера на обедняването.” В този случай ищецът трябва да докаже не само своето обедняване, но и обогатяването на ответника, включително и размера на тези две изменения в имущественото състояние на всекиго от тях. Ответникът по искането за сметки ще отговаря за по-малката сума измежду своя дял за сторените разноски (обедняването) и своя дял от увеличената стойност на вещта (обогатяването). Между обедняването и обогатяването трябва да съществува връзка, която не е необходимо да бъде причинно-следствена. Важен момент, на който някои състави не обръщат внимание е, че обогатяването трябва да е настъпило реално, т.е. съделителят-ответник да е получил в действителност облага, която не му се следва. Самото повишаване на стойността на недвижимия имот вследствие на подобренията не е достатъчно, за да се счете, че налице е обогатяване, докато част от повишената стойност не премине в патримониума на ответника. Този въпрос е изключително съществен и подценяването му води до несправедлив резултат. Цитирам мотивите към Решение № 14 от 7.I.1961 г. по гр. д. № 8595/60 г., I г. о., ВС, тъй като считам, че констатациите на Върховния съд, направени в тях са правилни и все още актуални: „Народният съд е приел, че щом като ответникът – насрещен ищец, е предприел управленчески действия по отношение на общата вещ и не се е съобразил с исканията на съсобственика си да не се извършва ремонтиране на колата и да се спре експлоатацията на същата, с това той сам е приел да отремонтира и работи с колата и не е могъл да извършва разходи и да ангажира отговорността на съсобственика си по силата начл. 32ЗС . Действително, съгласночл. 32ЗС общата вещ се използува и управлява съгласно решението на съсобствениците и съсобственикът, който има половината от вещта, може да се противопоставя на собственика, който притежава останалата половина, да върши ремонт на съсобствената вещ. Но щом като ремонтът бъде извършен, а с това вещта бъде запазена и подобрена и в резултат на това добие по-голяма стойност и противопоставилият се съсобственик получи при делбата по-голям реален дял или при публичната продан по-голям паричен дял, съсобственикът не се освобождава от задължението да заплати съответната част от подобренията /подч. мое В. Д./.” По аргумент от противното, когато съсобственик извърши подобрения върху реално обособена част от съсобствената вещ, която част се падне в негов дял при делбата, то другият съсобственик (или съсобственици) не се обогатява по никакъв начин от повишената стойност, макар и към момента на извършване на подобренията стойността на цялата, все още неразделена, вещ да се е повишила. Така например, когато се иска делба на съсобствен недвижим имот, ползването на който е било разпределено по съгласие между съсобствениците, и един от съсобствениците е направил подобрения върху частта, която ползва само той и впоследствие (в резултат на разпределението при делбата) придобие собствеността върху същата тази реално обособена част, то останалите съсобственици няма да са се обогатили от повишената стойност на някога общата вещ, поради което и няма да дължат заплащането на съответната част от подобренията. Същото се отнася и когато няколко вещи влизат в делбената маса. Ако някой от съделителите е подобрил някоя от вещите, която след това се падне в неговия дял, то останалите съделители няма да му дължат заплащане на извършените подобрения. Обратното би означавало извършилият подобренията да се обогати неоснователно за сметка на останалите съсобственици, тъй като ще му бъде възстановена част от разноските, които е сторил, а ползата от тях остава изцяло за него.
3.2. Волята на мнозинството по чл. 32, ал. 1 ЗС
Интересен въпрос се поставя по отношение на връзката между претендираните суми по исканията за сметки и правилото, съдържащо се в разпоредбата на чл. 32, ал. 1 ЗС: „Общата вещ се използува и управлява съгласно решението на съсобствениците, притежаващи повече от половината от общата вещ.” Всъщност тази разпоредба няма непосредствена връзка с исканията за сметки, тъй като регламентира ползването и управлението на съсобствената вещ, но не и дължимостта на разноските, следващи ползването и управлението на вещта, нито на ползите, които се извличат от нея. Без значение е дали мнозинството е взело решението за подобрения и след това търси заплащането на съответния дял от тях от малцинството или пък малцинството е извършило подобренията и предявява искането си за сметки против мнозинството. Важна е волята на всеки от съсобствениците, вида и размера на разноските, които са сторени, и на получените ползи от вещта, както и кой се ползва от тях. Дали решението за ползване и управление е взето законосъобразно или не, както и дали впоследствие е било нарушено, няма отношение към повишаването на стойността на вещта или извършването на разноски за нея. Защитата срещу нарушаването на такова решение за разпределяне на ползването е по чл. 109 ЗС (предявяване на негаторен иск), както правилно се посочва в мотивите към Решение № 171 от 12.10.2015 г. по гр. д. № 1231 / 2015 г. на Върховен касационен съд, 1-во гр. отделение„Защитата срещу действия, нарушаващи постигнатото споразумение без оспорване на вещните права следва да се извърши чрез иск по чл. 109 ЗС за прекратяване на всяко неоснователно действие, което пречи на съсобственик да упражнява своето право, а при оспорване на вещните права следва да се извърши чрез искове за собственост.” Въпросът за разпределеното ползване на вещта има значение в производството по исканията за сметки, доколкото доказва осъществяването на фактическа власт от определен съсобственик върху реална част от съсобствената вещ и помага на съда да прецени дали извършените от съсобственика подобрения не ползват изцяло и единствено този съсобственик.
3.3. Връзка с непозволеното увреждане по чл. 45 ЗЗД
Недостатъчно внимание се обръща в съдебната практика и на проблема с причиняването на вреди от един от съсобствениците на друг или други съсобственици във връзка с извършваните от първия подобрения. Когато един съсобственик увреди общата вещ, вследствие на което стойността ѝ намалее, а друг съсобственик (или съсобственици) я ремонтира, то последният (или последните) може да претендира платеното с искане за сметки, тъй като ще има едно ликвидно и изискуемо вземане срещу съсобственика-делинквент, тясно свързано със (макар и не произтичащо от) съсобствеността върху вещта. Това е добър пример за приложението на чл. 45, ал. 1 ЗЗД в производството по искания за сметки. И тук обаче е от значение дали ищецът е сторил разноски за възстановяване на общата вещ, защото ако такива реално не са били извършени, то искането за сметки ще бъде или недопустимо, ако не се и твърди да са били извършени, или неоснователно, ако не се докаже извършването им. От хипотезата на пряко увреждащо действие от страна на един или няколко от  съсобствениците спрямо общата вещ, наложило извършването на разноски от друг или други от съсобствениците, трябва да се отграничава извършването на подобрения на общата вещ след извършването на деликт от „подобрителя”. Давам следния пример: А и Б са съсобственици на недвижим имот; разпределено е ползването на имота между двамата; А е обзавел целия имот преди да продаде идеална част от правото на собственост на Б (т.е. преди да възникне съсобствеността между двамата); Б решава да премахне плочките от кухнята, които А е сложил, както и паркета от една от стаите, за да постави ламинат и в двете стаи; А е против, но Б изпълнява плана си като разбива плочките и изхвърля паркета; в делбеното производство Б претендира стойността на подобренията, които е извършил (предявява искане за сметки по чл. 346 ГПК); А твърди, че Б е извършил непозволено увреждане и твърдяната от Б стойност на подобренията трябва да бъде намалена с размера на причинените вреди, изразяващи се в стойността на плочките и паркета. Възражението на А в производството по исканията за сметки на Б е частично основателно. В случая А е направил разноски за вещта (недвижимия имот), присъединявайки към нея движими вещи (плочки и паркет), които са били по такъв начин свързани с нея, че са били трайно прикрепени към нея. По този начин на основание чл. 110, ал. 1 ЗС, те са станали част от недвижимата вещ. С прехвърлянето на правото на собственост върху идеални части от недвижимата вещ, А е прехвърлил и идеалните части от правото на собственост върху тези движими вещи, които са били изгубили своята самостоятелност. Въпреки това, когато Б е отделил тези движими вещи, те отново са придобили самостоятелност. Върху тях вече е била възникнала съсобственост, произтичаща от съсобствеността върху общата недвижима вещ (към момента на възникване на съсобствеността, са били част от недвижимата вещ). С унищожаването на тези движими вещи Б е причинил вреди на А, в размер на стойността на идеалните части от правото на собственост върху тях или по-точно на стойността на вещите, съответстваща на идеалните части от правото на собственост на А върху тях. Противоправността в поведението на Б се корени в унищожаването на съсобствена вещ въпреки противопоставянето на другия съсобственик, с което е било накърнено правото на собственост на последния. Затова дължимата сума за извършените от Б подобрения следва да бъде намалена с причинените на А имуществени вреди вследствие на непозволеното увреждане, осъществено от Б.
Заключение
Исканията за сметки представляват парично оценими осъдителни искове, с които се претендира съществуването и присъждането на определено изискуемо парично вземане, произтичащо от или тясно свързано със съсобствеността, чието прекратяване е предмет на делбеното производство, и които целят да отстранят евентуалното неоснователно обогатяване на един или няколко съсобственици за сметка на друг или други съсобственици. По отношение на тези искове законодателят поставя допълнителни изисквания за наличието на абсолютни процесуални предпоставки, чиято липса води до недопустимост на исковете. За да извърши преценката относно основателността на исканията за сметки (след като вече е преценил, че са допустими), решаващият съд трябва да извърши последователно следните проверки: първо, дали се претендират необходими или полезни разноски, обезщетение за ползване на общата вещ само от един или няколко от съсобствениците, обезщетение за разноски, сторени за поправяне на вредите от непозволено увреждане, извършено от друг съсобственик (т.е. кой е юридическият факт, от който произтича претендираното вземане); второ, каква е била волята на ищеца (дали да извърши една изцяло „своя” работа или и частично „чужда” такава) и на ответника (изрично съгласие, изрично несъгласие, липса на противопоставяне, въпреки знанието, че се извършват подобрения); трето, дали ответникът изобщо се е обогатил реално или ползите от сторените от ищеца разноски са останали изцяло за последния; четвърто, дали ищецът е причинил и непозволено увреждане на ответника при извършването на подобренията. Не претендирам за безспорност на изводите си, а още по-малко за някаква тяхна задължителност, но ще се радвам, ако изложените по-горе размисли провокират такива и у читателите ми. Считам, че въпросите на делбеното производство са от съществено значение поради неговата относителна сложност и интересите, които това производство защитава.


По някои въпроси на иска и възражението по чл. 270, ал. 2 ГПК (нищожност на влязло в сила съдебно решение)

Публикувано в правния портал „Грамада“ на 29.05.2019 г.


1. Въведение
На пръв поглед изглежда, че правилото за поведение, съдържащо се в разпоредбата на чл. 270, ал. 2 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), е пределно ясно и не създава предпоставки за различни тълкувания (всъщност на тълкуване подлежи самата разпоредба, за да се установи съдържанието на нормата, която бива формулирана чрез нея). Самият текст на чл. 270, ал. 2 ГПК е доста кратък: „Нищожността на решението може да се предяви по исков ред безсрочно или чрез възражение.” Практиката по прилагането на правната норма, която се извежда от чл. 270, ал. 2 ГПК, обаче не е безпротиворечива, което показва, че впечатлението за несъмненост е илюзорно. В настоящата статия ще се постарая да дам отговор на някои от най-често срещаните въпроси, възникващи във връзка с прилагането на цитираната по-горе правна норма. В структурно отношение съдържанието ще бъде разделено по следния начин: първо, ще очертая кръга на съдебните актове, които биват обхванати от изследваната процесуалноправна норма, и ще разгледам процесуалните способи, чрез които може да се поиска прогласяване на нищожност на тези актове; второ, ще направя кратък анализ на основанията за нищожност на съдебен акт (в частност на съдебно решение); трето, ще завърша с кратко заключение. Както и в останалите си статии, така и тук не претендирам за безспорност на изводите си, нито пък бих желал да ги наложа някому, а целта ми е да най-вече да провокирам мисленето на читателите си (а с това и евентуална дискусия) по един значим въпрос на българския граждански процес.
2. Съдебни актове, попадащи в обхвата на чл. 270, ал. 2 ГПК, и защита срещу тях
На първо място, в доктрината и в съдебната практика актовете, които постановява съдът, се означават с родовото понятие „съдебни постановления”. В него се включват разпорежданията, определенията и решенията, като всеки от тези актове има своята специфика. С оглед на разглежданата тема най-важната разлика между решенията, от една страна, и определенията и разпорежданията, от друга страна, е, че само с решение съдът се произнася по съществото на спора или на правото, за упражняването на което се търси неговото съдействие, както и че единствено съдебните решения „надживяват” процеса, т.е. пораждат правните си последици след неговото приключване. С определения съдът се произнася по процесуални въпроси, касаещи движението (хода) на делото (примерно определението по чл. 140 ГПК за насрочване на делото, за спиране на производството по чл. 229 ГПК, за неговото възобновяване по чл. 230 ГПК), включително и неговото прекратяване в предвидените от закона случаи (недопустимост на иска, установена след началото на производството, оттегляне или отказ от иск (чл. 232 ГПК и чл. 233 ГПК), прекратяване на спряно по взаимно съгласие на страните производство (чл. 231, ал. 1 ГПК)). С разпорежданията съдът се произнася по други въпроси, които имат технически или организационен характер, но нито предопределят движението на производството, нито с тях се създават, признават, отричат или защитават субективни права. Чл. 270, ал. 2 ГПК изрично посочва съдебните решения, които са един от трите вида съдебни постановления, като подлежащи на оспорване относно своята валидност с иск или чрез възражение. Поставя се въпросът дали тази разпоредба може да се тълкува разширително, така че да обхване и определенията, и разпорежданията на съда. Към положителен отговор на така поставения въпрос може да ни насочи разпоредбата на чл. 278, ал. 4 ГПК: „Доколкото в този раздел няма особени правила, за производството по частните жалби се прилагат съответно правилата за обжалване на решенията.” Тази разпоредба се намира в глава двадесет и първа от ГПК „Обжалване на определенията”, а чл. 270, ал. 2 ГПК – в глава двадесета „Въззивно обжалване”. Считам, че отговорът на поставения въпрос следва да бъде отрицателен, поради съображенията, които излагам по-долу.
Първо, в гражданското процесуално право, като един от клоновете на публичното право, разширителното тълкуване е недопустимо, дори когато изглежда, че се създава едно допълнително субективно право за частноправния субект. Всъщност при този вид тълкуване в настоящия случай би се създало и допълнително правомощие за съда – да разгледа и реши иск за прогласяване на нищожност на още два вида съдебни постановления. Така би се разширила компетентността на държавния орган (съда), а както в доктрината, така и в практиката няма съмнение, че на органите на държавната власт е разрешено и те са длъжни да извършват само онези действия и да издават единствено онези актове, които законът изрично им възлага. Затова трябва да се има предвид, че чл. 270, ал. 2 ГПК предвижда и правомощие на държавен орган, а не само средство за защита на частноправния субект срещу нищожен съдебен акт.
Второ, когато законодателят иска да се приложи по аналогия едно производство, уредено за определен вид съдебни актове, спрямо друг вид, то той посочва това изрично. Пример за такова експлицитно препращане е разпоредбата на чл. 279 ГПК: „Разпоредбите на чл. 274-278 се прилагат съответно и за частните жалби срещу разпорежданията на съда.” Когато изрично препращане няма, то не може да се презюмира, че законодателната воля е била в полза на такова, а по-скоро обратното – че законодателят не е желаел уреденото от него производство да се приложи и спрямо актове, за които не го е предвидил.
Трето, чл. 278, ал. 4 ГПК препраща към производството за обжалване на решенията, но самата разпоредба на чл. 270, ал. 2 ГПК не се отнася изобщо до обжалването на решенията. Всъщност систематичното място на нормата, съдържаща се в чл. 270, ал. 2 ГПК, изобщо не е в глава двадесета „Въззивно обжалване”, тъй като на касае въззивното обжалване, което е редовен способ за проверка на невлязло в сила съдебно решение от горестоящата (въззивната) съдебна инстанция (повече относно разликата с въззивното обжалване на съдебното решение ще изложа по-нататък в изложението). Затова препращането, съдържащо се в чл. 278, ал. 4 ГПК, изобщо не обхваща правилото, което се извежда от текста на чл. 270, ал. 2 ГПК.
Четвърто, единствено съдебното решение има материалноправни последици, тъй като само то „надживява” съдебния процес. Определенията и разпорежданията не пораждат правни последици за страните по производството след неговото прекратяване. Не виждам какъв би бил правният интерес на страната да иска прогласяването на нищожност на съдебен акт, който не поражда правни последици спрямо нея. По-скоро правен интерес като абсолютна процесуална предпоставка за допустимост на иска ще липсва, поради което и иск за прогласяване на нищожност на определение или разпореждане след като е приключил съдебният процес, в който са били постановени, би бил процесуално недопустим. Страната има интерес да ги обжалва само в рамките на процеса (с частна жалба) по реда и при условията, предвидени в чл. 274-279 ГПК (глава двадесет и първа „Обжалване на определенията”).
На второ място, след като вече установихме, че от множеството на съдебните постановления единствено съдебните решения като подмножество попадат в обхвата на правилото, съдържащо се в чл. 270, ал. 2 ГПК, то трябва да разгледаме и въпроса дали правната норма намира приложение спрямо всички съдебни решения или само спрямо някои от тях (подмножество). Считам, че не всички съдебни решения попадат в приложното поле на чл. 270, ал. 2 ГПК, а само онези, които са влезли в законна сила и пораждат правни последици между страните по гражданското дело, по което са постановени. Подробните си съображения за това заключение излагам в следващите редове.
Първо, ако съдебното решение не е влязло в сила, но подлежи на инстанционен контрол, то ГПК дава на страната, която счита, че последното е нищожно, друго правно-техническо средство за оспорването му – въззивна жалба, когато решението е постановено от първата инстанция (чл. 258-261 ГПК), или касационна жалба, когато се обжалва решението на въззивната инстанция (чл. 280-284 ГПК). В гражданския процес, когато едно процесуално действие следва да бъде извършено по определен начин с конкретно определено от законодателя правно средство, то същото правно действие не може да бъде извършено и с друго средство. Това е така, тъй като гражданският процес е строго формален, регулира се от императивни правила и преценката на субектите относно съдържанието и формата на процесуалните им действия е силно стеснена, когато не е напълно изключена. Затова, ако едно съдебно решение подлежи на инстанционен контрол, но страната предяви иск за прогласяване на нищожност на решението, то искът би бил недопустим, а на страната трябва да се укаже, че може да подаде въззивна или касационна жалба. В самото решение следва да е посочено дали същото подлежи на обжалване, пред кой съд и в какъв срок. Без значение е дали решението, чиято нищожност се цели да бъде прогласена, е станало необжалваемо поради пропускане на срока за обжалването му или е било такова още с постановяването си (примерно, защото е изключено касационното му обжалване на някое от основанията, предвидени в чл. 280, ал. 3 ГПК). Важно е единствено да е влязло в сила и да поражда правни последици между страните по делото, за да попада в обхвата на чл. 270, ал. 2 ГПК.
Второ, когато съдебното решение е било обжалвано пред въззивната или касационната инстанция и е постановено ново решение по същество, то решението на предходната инстанция не попада в обхвата на чл. 270, ал. 2 ГПК. От една страна, решението на предходната инстанция вече е било проверено от въззивната или касационната инстанция относно неговата валидност. Чл. 269 ГПК изрично регламентира задължението на съда да извърши служебна проверка на обжалваното решение без значение дали нищожността е релевирана от обжалвалата решението страна или не („Въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението, а по допустимостта – в обжалваната му част. По останалите въпроси той е ограничен от посоченото в жалбата.”). Тази служебна проверка за валидност обхваща цялото решение, независимо дали въззивната жалба е частична или се обжалва окончателният съдебен акт на предходната инстанция изцяло. Съгласно новата разпоредба на чл. 280, ал. 2 ГПК: „Независимо от предпоставките по ал. 1 въззивното решение се допуска до касационно обжалване при вероятна нищожност или недопустимост, както и при очевидна неправилност.” С правилото, съдържащо се в тази разпоредба, се въвежда служебният контрол за валидност на въззивните решения (подлежащи на касационно обжалване, т.е. извън изрично предвидените в чл. 280, ал. 3 ГПК) и в касационната инстанция още на етапа на допускане до касационно обжалване. Веднъж допуснато до касационно обжалване, решението бива проверено отново служебно относно неговата валидност. Съгласно чл. 290, ал. 2 ГПК: „Върховният касационен съд проверява правилността на въззивното решение само по посочените в жалбата основания.” Наистина няма правило, което да е идентично със съдържащото се в чл. 269 ГПК, но при систематично тълкуване с чл. 293, ал. 1, 2 и 4 ГПК и с чл. 280, ал. 2 ГПК може да се направи изводът, че съдът следва да извърши и проверка относно валидността на решението, макар и да не е бил сезиран с такова искане в касационната жалба (или с насрещната касационна жалба). Чл. 293, ал. 1 и ал. 2 ГПК уреждат само проверката относно правилността на решението, а чл. 293, ал. 4 ГПК препраща за правните последици от установяването на нищожност или недопустимост към чл. 270 ГПК, но как съдът ще установи нищожност или недопустимост, ако не извърши проверка за тях, въпреки че не е сезиран? Очевидно такава проверка той следва да извърши служебно, за да констатира нищожността или недопустимостта. Би било лишено от правна логика едно решение на въззивната инстанция да бъде допуснато до касационно обжалване при съмнения относно неговата нищожност, които със сигурност означават служебна предварителна проверка, но такава проверка (последваща) да не бъде извършена в производството по същество пред касационната инстанция. Освен това противоречи на смисъла на инстанционния контрол по-горната инстанция да се произнася само по правилността на обжалваното съдебно решение, но не и по неговата валидност, рискувайки по този начин да „остави в сила” нищожно съдебно решение, като дори самата формулировка е абсурдна. Чл. 293, ал. 1 ГПК регламентира като едно от правомощията на касационната инстанция оставянето в сила на обжалваното решение. Дори тази формулировка имплицитно залага задължението на касационната инстанция да извърши проверка на въззивното решение относно неговата валидност, тъй като е невъзможно да бъде оставено в сила решение, което не съществува за правния мир, не поражда правни последици или, иначе казано, е „правно нищо”. Поради гореизложеното считам, че е безспорно, че служебна проверка относно нищожността на обжалваното решение се извършва както от въззивната инстанция, така и на етап допускане до касационно обжалване, а също така и от касационната инстанция в производството по същество. След като предходното съдебно решение е било проверено относно своята валидност от по-горната инстанция, то искът по чл. 270, ал. 2 ГПК би бил недопустим, тъй като от съда ще се иска да извърши проверка, която вече е извършена от него. Тук имам предвид съд в широк смисъл, без оглед на конкретното съдилище, което вече е извършило проверката на решението. От съда не може да се иска да се произнесе втори път по въпрос, по който се е произнесъл с влязло в сила съдебно решение. Ако въззивната или касационната инстанция се е произнесла с решение, което е влязло в сила, то обхватът на проверката относно валидността на решението, което е било разгледано по реда на инстанционния контрол, се включва в силата на пресъдено нещо на влязлото в сила решение на последната инстанция. Ако тя е преценила, че предходното решение трябва да бъде „оставено в сила”, то проверката относно валидността му е дала положителен резултат. Всъщност всяко решение на горната инстанция, което е влязло в сила и с него не се прогласява нищожността на предходното решение, показва, че решението на долната инстанция е издържало проверката за валидност на инстанционния контрол, поради което не може да се иска от съда да се произнесе отново по същия въпрос. От друга страна, решението на предходната инстанция, което е било отменено или потвърдено, вече не поражда правни последици между страните, поради което те нямат правен интерес да искат прогласяването на неговата нищожност. Тук ще направя едно важно уточнение, което изглежда е необходимо, тъй като понякога се прави странно смешение от някои колеги юристи (и адвокати, и съдии). Когато по-горната инстанция потвърди съдебното решение, което е било обжалвано пред нея, дори и да препрати към мотивите на долустоящия съд (чл. 272 ГПК: „Когато въззивният съд потвърди първоинстанционното решение, той мотивира своето решение, като може да препрати и към мотивите на първоинстанционния съд”), постановил обжалваното решение, то тя постановява съдебното решение, което обвързва с правните си последици страните. Препращането към мотивите означава, че горната инстанция ги възприема като свои, че логическите и правните констатации на предходната инстанция се споделят и от въззивната или касационната и че те обосновават диспозитива на своите актове по същия начин. Но по същество потвърждаването на обжалваното решение се извършва с ново решение, което е източникът на правните последици, формулирани в диспозитива на предходното решение. Вярно е, че от самия диспозитив на решението на въззивната инстанция в този случай не могат да се изведат правните последици и че трябва да се чете диспозитивът на предходното решение. Но това не означава, че правните последици се пораждат от предходното решение. Правни последици поражда само влязло в сила съдебно решение, а провереното по жалба на някоя от страните решение няма как да влезе в законна сила. В този смисъл формулировката на чл. 293, ал. 1 ГПК е неправилна. Касационната инстанция не може да остави в сила решение, което никога не е влизало в сила. Ако беше влязло в сила, то изобщо нямаше да подлежи на касационен контрол. Правилният термин е използван в чл. 272 ГПК – „потвърждава” се решението на долната инстанция, когато е валидно, допустимо и правилно. Потвърждаването на решението означава ново решение, което по диспозитив съвпада с обжалваното. Иначе казано, когато след извършен инстанционен контрол горната инстанция потвърди обжалваното решение, тя постановява идентично с него свое решение без значение дали възприема мотивите на предходната инстанция или аргументира решението си по различен начин (но горната инстанция сама (след своя собствена преценка) е достигнала до извода, че между тези страни, по този правен спор следва да се постанови решение със съдържание, идентично с това на първоинстанционното решение). Източник на правни последици за страните по делото е влязлото в сила решение. Затова, ако бъде предявен иск за прогласяване на нищожността на съдебно решение, което е било проверено по реда на инстанционния контрол, искът би бил недопустим, тъй като проверката вече ще е била извършена от горната инстанция, а същевременно и това решение няма да поражда правни последици за ищеца. И двете обстоятелства навеждат към извода за липса на правен интерес, който е абсолютна процесуална предпоставка за допустимост на иска. Следователно при предявяването на такъв иск съдът следва да върне исковата молба и да прекрати производството поради недопустимост на иска.
Трето, решението трябва да поражда правни последици между страните, за да е налице правен интерес у някоя от тях да иска прогласяването на нищожността му по исков ред или чрез възражение. Безспорно такива решения са и тези при признание на иска (чл. 237 ГПК), както и неприсъствените решения (чл. 238 ГПК). Поставя се въпросът дали решенията на Върховния касационен съд (ВКС) в производството по отмяна на влезли в сила съдебни решения попадат в обхвата на чл. 270, ал. 2 ГПК. От една страна, налице е съдебно решение, което не подлежи на инстанционен контрол и влиза в сила с постановяването си. От друга страна, правните последици на това съдебно решение могат да бъдат насочени както към съда, така и към страните по делото, по което е постановено решението, чиято отмяна се иска, но във всички случаи са процесуалноправни. В нито един от случаите на отмяна на влязло в сила съдебно решение, ВКС не се произнася по съществото на спора. Дори когато на основание чл. 307, ал. 4 ГПК във връзка с чл. 303, ал. 1, т. 4 ГПК ВКС отмени неправилното съдебно решение, то онова съдебно решение, което поражда правни последици, е правилното, което така или иначе вече е влязло в сила и не е постановено в производството по отмяна. Правните последици от решението на ВКС като съд по отмяната могат да бъдат предвидените в чл. 307, ал. 3 и ал. 4 ГПК („(3) Ако прецени молбата за основателна, Върховният касационен съд отменя решението изцяло или отчасти и връща делото за ново разглеждане в надлежния съд от друг състав, като посочва и откъде да започне новото разглеждане на делото. (4) В случая по чл. 303, ал. 1, т. 4 съдът отменя неправилното решение.”), както и оставяне на молбата за отмяна без уважение, когато не са налице предпоставките по чл. 303, ал. 1 ГПК. Не съществува пречка това решение на ВКС, както и всяко друго съдебно решение, да бъде нищожно. По-скоро колебанието в случая е дали някоя от страните по делото има правен интерес да иска прогласяването на нищожността на съдебно решение, което има процесуалноправни, а не материалноправни последици. Ако ВКС отмени влязлото в сила решение изцяло или отчасти и върне делото за ново разглеждане в надлежния съд от друг състав, то за страната, за която отмененото решение е било благоприятно, ще съществува правен интерес от прогласяването на нищожността на отменителното решение на ВКС, тъй като благоприятното за нея решение би останало в сила, а разглеждането на делото в съответния съд, на който е било върнато, би било процесуално недопустимо (няма да има правно основание за връщането му и за повторното му разглеждане), поради което и делото би било прекратено, което гарантира на същата тази страна, че няма да бъде постановено ново решение, което да е неблагоприятно за нея. Когато ВКС отхвърли молбата като неоснователна, то за молителя е налице правен интерес да предяви иск за прогласяване на нищожността на решението на отменителния съд (ВКС), тъй като с това решение се препятства възможността му (на молителя) за ново разглеждане на делото и за постановяване на ново решение по него, което обаче този път да бъде благоприятно за него. Когато ВКС отмени неправилното решение при две влезли в сила решения с противоречив диспозитив, то страната, за която е неблагоприятно решението, което е оставено в сила, може да предяви иск за прогласяването на нищожността на отменителното решение, тъй като при ново разглеждане на молбата за отмяна ВКС може да постанови и решение, което е благоприятно за нея (т.е. да остави в сила решението, което е благоприятно за нея). Считам, че последиците от решението на ВКС в отменителното производство не са само процесуалноправни, но и материалноправни, тъй като се отменя едно влязло в сила решение, което е пораждало материалноправни последици между страните, с което и тези последици биват отменени с обратна сила – сякаш никога не са настъпвали, тъй като делото се връща на етап, на който все още окончателният съдебен акт, който ги е пораждал, не е бил постановен и не е бил влязъл в законна сила. Затова искът за прогласяване на нищожност на решение на ВКС, постановено в отменителното производство по Глава двадесет и четвърта от ГПК „Отмяна на влезли в сила решения”, е напълно допустим. Трябва обаче да се имат предвид и правните последици от прогласяването на нищожност на това решение. Тук проблемът е с преклузивните срокове за подаването на молбата за отмяна на влязлото в сила съдебно решение, предвидени в чл. 305, ал. 1 и ал. 2 ГПК. Ако допуснем, че е постановено нищожно отменително решение, но срокът по чл. 305, ал. 1 или ал. 2 ГПК е изтекъл, то молителят няма да има правото да иска повторно отмяна на влязлото в сила съдебно решение на същото основание. Логичният извод е, че ако молбата е била подадена в срок, то при прогласяването на нищожността на съдебното решение следва да се приложи по аналогия чл. 270, ал. 1 ГПК. Молбата е била подадена в срок, в нея е посочено поне едно отменително основание, предвидено в чл. 303, ал. 1 ГПК, не са налице процесуални пречки за разглеждането ѝ по същество. Би било несправедливо и житейски неоправдано, ако в това производство съдът постанови съдебно решение, което е нищожно, молителят да е изгубил правото си на отмяна поради изтичане на преклузивния срок за подаване на молбата, след който последната би била недопустима. Както вече бе посочено, отменителните решения на ВКС имат както материалноправни последици, характерни за съдебните решения изобщо, така и специфични процесуалноправни последици. Поради тази причина простото прогласяване на нищожността на отменителното решение не винаги е достатъчна, за да удовлетвори интереса на молителя. За него е от значение решението, чиято отмяна иска, не само да бъде отменено, но и делото му да бъде разгледано отново, за да бъде постановено благоприятно за него решение по съществото на спора. Прогласяването на нищожността на отменителното решение не удовлетворява интереса му. Освен това би било несправедливо заради грешка на съда да се допусне преклудиране на правото на молителя, който е подал редовна молба за отмяна в предвидения в чл. 305, ал. 1 или ал. 2 ГПК срок. По същество такова допускане би било равнозначно на отказ от правосъдие. Единственото справедливо решение е, когато прогласи нищожността на отменителното решение, съдът да върне делото на друг състав на ВКС за ново произнасяне по молбата за отмяна на влязло в сила съдебно решение. Тъй като понастоящем в съществуващата уредба на иска по чл. 270, ал. 2 ГПК не е предвидена такава възможност за съда, предлагам de lege ferenda да се формулира второ изречение в същата алинея в следния смисъл: „Когато съдът прогласи нищожността на решението, той го връща на съда, който го е постановил, за постановяване на ново решение, ако интересите на ищеца налагат това.” Този текст обхваща не само отменителните решения на ВКС, постановени в производството по отмяна на влезли в сила съдебни решения (глава двадесет и четвърта от ГПК), но също така и решенията, постановени в производството по отмяна на неприсъствени решения (по чл. 240, ал. 1 и ал. 2 ГПК), които също са свързани с преклузивни срокове за предприемане на действия по оспорване на окончателния съдебен акт (чл. 240, ал. 1 и ал. 3 ГПК).
На трето място, чл. 270, ал. 2 ГПК предвижда, че правото да се иска прогласяването на нищожността на влязлото в сила съдебно решение се упражнява чрез иск или възражение. Относно характера на иска като установителен (отрицателен при това) едва ли би възникнал спор – ищецът иска от съда да прогласи решението за нищожно, за правно нищо, а с това и че правните последици, които би следвало да произтекат от това решение, не са настъпили (поради което и не съществуват). Разликата между упражняването на това право чрез иск и чрез възражения също не буди съмнения – по иска съдът ще се произнесе с решение, което ще се ползва със силата на пресъдено нещо, а възражението ще бъде обсъдено в мотивите към решението и най-често ще послужи за отхвърляне на иска срещу лицето, което е направило възражението, но няма да се формира сила на пресъдено нещо по въпроса за валидността на влязлото в сила решение, чиято нищожност е установена. Ще се спра обаче на някои искове, представляващи отклонения във връзка с предмета на делото (глава петнадесета на ГПК), а именно: насрещния иск по чл. 211 ГПК, инцидентния иск по чл. 212 ГПК и изменението на иска по чл. 214 ГПК. Ще разгледам и въпроса дали трето лице, встъпило или привлечено по делото (на основание чл. 218 или чл. 219 ГПК) може да направи такова възражение относно решение, постановено по дело, по което не е страна.
Първо, съгласно чл. 211, ал. 1 ГПК: „В срока за отговор на исковата молба ответникът може да предяви насрещен иск, ако той по рода си е подсъден на същия съд и има връзка с първоначалния иск или ако може да стане прихващане с него.” За да бъде подсъден искът на същия съд, когато става дума за иск по чл. 270, ал. 2 ГПК, то това означава, че първоначалният иск (с който съдът е бил сезиран) е подсъден на районен съд като първа инстанция. Видно от разпоредбата на чл. 211, ал. 1 ГПК става дума именно за родовата подсъдност (която се определя по правилата на чл. 103 и чл. 104 ГПК). Второто изискване на чл. 211, ал. 1 ГПК е да е налице връзка между първоначалния иск и иска за прогласяване на нищожност на влязлото в сила съдебно решение (прихващането няма да обсъждам, тъй като с иск за прогласяване на нищожност такова е по-скоро невъзможно). Ако ищецът по първоначалния иск твърди права, които се основават на влязло в сила съдебно решение, обвързващо с правните си последици както него, така и ответника по първоначалния иск, то последният (ответникът) може да предяви насрещен иск (отрицателен установителен), с който да иска от съда да установи, че това решение е нищожно. Правният интерес на ищеца по насрещния установителен иск (и ответник по първоначалния) се изразява в това, че уважаването на иска му би довело до отпадане на основанието за уважаване на иска на ищеца по първоначалния иск, а с това и до оставянето без уважение на първоначалния иск. Примерно ищецът твърди, че въз основа на влязло в сила конститутивно съдебно решение сключеният между него и ответника договор е бил унищожен и е предявил иск по чл. 124, ал. 1 ГПК във връзка с чл. 55, ал. 1, предл. 3 ЗЗД за осъждането на ответника да му заплати получената по договора сума. Ответникът по първоначалния иск обаче предявява насрещен иск за прогласяване на нищожността на влязлото в сила конститутивно решение за унищожаване на договора, тъй като уважаването на насрещния иск би означавало, че договорът не е унищожен и получаването на парична престация по договора не е на отпаднало основание, поради което и първоначалният иск би бил оставен без уважение. Все пак следва да се има предвид и първата предпоставка за допустимост на насрещния иск, а именно – и двата иска да са родово подсъдни на един и същ съд – на районния съд (местната компетентност е без значение). Считам, че гореизложеното налага извода, че насрещният установителен иск с правно основание чл. 270, ал. 2 ГПК е допустим, когато са налице предпоставките по чл. 211 ГПК.
Второ, не е безинтересен и въпросът за инцидентния установителен иск по чл. 212 ГПК. Съгласно разпоредбата на чл. 212 ГПК: „В първото заседание за разглеждане на делото ищецът, а с отговора на исковата молба-ответникът, може да поиска съдът да се произнесе в решението си и относно съществуването или несъществуването на едно оспорено правоотношение, от което зависи изцяло или отчасти изходът на делото.” Ако правоотношението, което е спорно между страните, е възникнало в резултат на съдебно решение, което е влязло в сила и поражда правни последици между страните, то ответникът би имал правен интерес да предяви отрицателен установителен иск по чл. 212 ГПК във връзка с чл. 270, ал. 2 ГПК, защото ако бъде установено (при това със сила на пресъдено нещо за разлика от възражението), че съдебното решение, въз основа на което е възникнало правоотношението, не съществува (е нищожно), то и самото правоотношение не би съществувало, с което и претенцията на ищеца няма да бъде уважена. Следва да се има предвид, че в случая става дума за конститутивни решения, защото само те са в състояние да пораждат правоотношения. Установителните само констатират съществуващото правно положение, а осъдителните ги надграждат като предписват и определено поведение, което е задължително за осъдената страна. Но не е допустим инцидентният установителен иск за прогласяване на нищожност нито на осъдителните, нито на установителните решения, защото за ищеца по този иск липсва правен интерес – спорът относно съществуването или несъществуването на оспореното правоотношение не може да се реши с уважаването на иска по чл. 212 във връзка с чл. 270, ал. 2 ГПК, а ще продължи да съществува. Само когато правоотношението, което се оспорва, произтича от съдебен акт, чието прогласяване за нищожен ще доведе и до несъществуване на самото правоотношение, този иск би бил допустим. Пример за такова правоотношение е уважаването на иск по чл. 124, ал. 3 ГПК във връзка с чл. 19, ал. 3 ЗЗД – конститутивен иск за сключване на окончателен договор (производството е уредено в глава тридесет и първа от ГПК „Производство за сключване на окончателен договор”). Ищецът предявява осъдителен иск против ответника за изпълнение на някои от договорните клаузи по предварителния договор, който по силата на съдебно решение е обявен за окончателен. Ответникът в отговора на исковата молба предявява инцидентен установителен иск, че твърдяното договорно правоотношение, възникнало от влязлото в сила съдебно решение, не съществува, тъй като самото решение е нищожно. Ако съдът установи, че съдебното решение в действителност е нищожно, то и претенцията на ищеца (по първоначалния иск) за осъждане на ответника да изпълни задължение, произтичащо от правоотношението, породено от нищожния съдебен акт, би била оставена без уважение. Освен това следва да се има предвид, че за разлика от насрещния иск при инцидентния установителен иск не съществува изискването искът по рода си да е подсъден на същия съд, поради което в случаите, когато първоначалният иск се разглежда от окръжен съд като първа инстанция, то насрещен иск с правно основание чл. 211, ал. 1 във връзка с чл. 270, ал. 2 ГПК би бил недопустим, но инцидентен установителен иск с правно основание чл. 212 във връзка с чл. 270, ал. 2 ГПК ще бъде напълно допустим.
Трето, изменението на иска по чл. 214, ал. 1 ГПК също е любопитен въпрос. Съгласно разпоредбата на чл. 214, ал. 1 ГПК: „В първото заседание за разглеждане на делото ищецът може да измени основанието на своя иск, ако с оглед защитата на ответника съдът прецени това за уместно. Той може също, без да измени основанието, да измени своето искане. До приключване на съдебното дирене в първата инстанция той може да измени само размера на предявения иск, както и да премине от установителен иск към осъдителен и обратно.” В разглеждания случай искът се основава на порок, който води до нищожност на влязло в сила съдебно решение, но съдът е сезиран с искане за прогласяване на нищожност, поради което каквито и да са съображенията на ищеца, следва да бъде извършена служебно проверка за всички основания за нищожност. Тук ограниченията пред съда, които поставя принципът на диспозитивното начало, закрепен в чл. 6 ГПК, няма да намерят приложение. Това е така, тъй като се иска от съда само да установи, че съдебният акт, който привидно поражда правни последици, обвързващи ищеца, всъщност не съществува за правото и такива последици не са се породили. Чл. 269 ГПК изрично урежда служебната проверка за нищожност на съдебното решение на първоинстанционния съд, а чл. 280, ал. 2 ГПК въвежда същата служебна проверка и в производството по допускане на касационното обжалване. Вече беше аргументирана и служебната проверка за валидност на въззивното решение, извършвана от страна на ВКС в производството по същество пред касационната инстанция. Общото между иска по чл. 270, ал. 2 ГПК и обжалването на невлезли в сила съдебни решения пред горната инстанция е сезирането на съда с молба да се произнесе по отношение на законосъобразността (в широк смисъл) на съдебно решение, постановено от друга инстанция или състав. При инстанционния контрол проверката за валидността на обжалваното решение е служебна. Това е така, тъй като пороците, водещи до нищожност, са, от една страна, лесно различими, и, от друга страна, толкова съществени, че в обществен интерес е да не се допусне нищожно решение да създаде привидността, че поражда правни последици, според които страните да определят поведението си. Тази привидност заплашва законосъобразното развитие на правоотношенията, престижа на съдебната власт, интересите на страните по делото, по което нищожното решение е постановено. Затова законодателят не е оставил на страните сами да формулират основанията за нищожност на съдебното решение, нито дори им е вменил задължението да сезират горестоящия съд с оплакването за нищожност на решението на долустоящия съд. При иска по чл. 270, ал. 2 ГПК проверката относно валидността на решението се извършва по искане на лице, което има правен интерес, обусловен от привидността, която решението създава относно правните последици, които обвързват ищеца. Но би било нелогично да се допусне възможността съдът да не провери решението на всички основания за нищожност, а само да се ограничи до посочените от ищеца, тъй като така се създава опасност привидността, създадена от нищожното решение, да се запази и страните по него да имат поведение, което няма правно основание. Затова и изменението на основанието от страна на ищеца (примерно твърдял е, че решението е нищожно поради липса на законен състав, а в последствие твърди, че решението е нищожно поради липса на мотиви или пълна неразбираемост на диспозитива) всякога е допустимо, доколкото съдът не е обвързан от соченото основание за прогласяване на нищожността, тъй като следва да извърши служебна проверка за всички основания за нищожност. Нещо повече, ищецът може да твърди наличието на основание, което изобщо не е годно да доведе до нищожност на съдебното решение, но съдът въпреки това ще провери дали не е налице някое от основанията, които са годни да доведат до извода за нищожност. Смятам, че макар и основанието на този иск да може да бъде променяно от ищеца, тъй като съдът не е обвързан от него, а и ответникът така или иначе ще трябва да следи за всички основания за нищожност, тъй като именно той ще трябва да обоснове валидността на съдебния акт, от който черпи права, то по отношение на промяната на искането (чл. 214, ал. 1, изр. 2 ГПК) въпросът стои по по-различен начин. Ищецът не може да промени искането си, тъй като цялото производство е подчинено на искането за обявяване на нищожност на влязло в сила съдебно решение. В случая промяна на искането ще означава едновременно и промяна на основанието, а с това и предявяване на нов иск, което вече не е изменение на иска по чл. 214 ГПК и не може да бъде допуснато. Основанията за прогласяване на нищожност са малко на брой и са толкова тежки пороци на съдебния акт, че предопределят еднозначния извод за неговата невалидност. Връзката между тях и искането за прогласяване на нищожност е функционална. Когато се предяви иск по чл. 270, ал. 2 ГПК ищецът иска от съда последният да извърши проверка дали някое от тях е налице и при установяването му да прогласи нищожността на решението. Няма как да се измени искането, ако съдът трябва да извърши проверка на тези основания, тъй като те до друг извод освен за валидност или невалидност на съдебното решение не могат да доведат. Преминаването от установителен към осъдителен иск обаче е допустимо. Ако ищецът е поискал прогласяване на нищожност на влязло в сила съдебно решение, но след предявяването на иска насрещната страна е получила нещо на основание същото това решение, то ищецът може да премине към осъдителен иск с правно основание чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД като иска от съда да осъди другата страна да върне полученото като такова без правно основание, тъй като актът, от който черпи правата си, е нищожен. Недопускането на това преминаване от установителен към осъдителен иск би създало необходимостта за ищеца да заведе ново дело по предявен от него осъдителен иск, което противоречи на принципа на процесуалната икономия, залегнал в основата на разпоредбите на чл. 214, ал. 1 ГПК.
Четвърто, възражението за нищожност на влязлото в сила съдебно решение може да се направи и от трето лице, което е встъпило или е било привлечено по делото (чл. 218 и чл. 219 ГПК). Чл. 221, ал. 1 ГПК гласи: „Третото лице има право да извършва всички съдопроизводствени действия, с изключение на действията, представляващи разпореждане с предмета на спора.” Предявяването на инцидентен установителен иск, както и възражението за нищожност на съдебното решение, от което ищецът твърди, че са възникнали правата, върху които основава иска си, със сигурност са съдопроизводствени (процесуални) действия, които не представляват разпореждане с предмета на спора, поради което на основание чл. 221, ал. 1 ГПК са напълно допустими. Освен това третото лице-помагач има и правен интерес от установяването (било със силата на пресъдено нещо, било само в мотивите към решението по делото, по което е встъпило или е било привлечено) на нищожността на съдебното решение, което се противопоставя на ответника, тъй като това обстоятелство може да доведе до отхвърляне на иска против ответника, а с това и до оставянето без уважение на обратния иск против третото лице. Иначе казано, искът или възражението по чл. 270, ал. 2 ГПК са в състояние да предпазят третото лице-помагач от неблагоприятни правни последици в производството, по което е встъпило или е било привлечено. Тъй като за третото лице е налице правен интерес и от формулировката на чл. 221, ал. 1 ГПК произтича, че принципно тези процесуални действия са допустими, следва да се има предвид и че не е необходимо третото лице да е било страна или изобщо да е участвало в производството по делото, по което е постановено влязлото в сила съдебно решение, чиято нищожност се иска да бъде прогласена. Същественото е не това решение да поражда правни последици за третото лице-помагач, а за страната, на която помага. Неправилно би било съдът да остави без разглеждане като недопустимо възражението за нищожност или иска за прогласяването на такава, защото третото лице не било обвързано от правните последици на решението, чиято нищожност се иска да бъде прогласена, тъй като това било равнозначно на липса на правен интерес. Правният интерес на третото лице-помагач при участието му в дело между други две страни е постановяването на решение в полза на страната, на която помага, и именно затова в чл. 221, ал. 1 ГПК му се дава правото да извършва всички съдопроизводствени действия освен представляващите разпореждане с предмета на спора.
3. Основания за нищожност на съдебното решение
В тази част от изложението само ще спомена накратко кои са основанията, които се приемат и от доктрината, и от практиката като обуславящи извода за нищожност на съдебното решение. Както правилно се посочва в мотивите към Решение от 06.04.2009 г. на Районен съд – Берковица, 1 с-в, постановено по гр. д. № 58 по описа на съда за 2009 г.: „Легално законово определение за нищожност на съдебно решение липсва, както в отменения Гражданско-процесуалния кодекс – чл. 209 ГПК (отм.), така и в новия ГПК – чл. 270, ал. 1 ГПК, поради което съдържанието на понятието се извлича по пътя на тълкуването. В правната теория и в практиката на ВС и ВКС е прието, че нищожно е това решение, което не дава възможност то да бъде припознато като валиден съдебен акт, поради липса на надлежно волеизявление. Липса на волеизявление е налице, когато решението е постановено от незаконен състав, произнесено е извън пределите на правораздавателната власт на съда или не може да се направи извод за наличие на волеизявление, защото не е изразено в писмена форма, липсват подпис или подписи на съдебния състав под съдебния акт или пък решението е абсолютно неразбираемо и неговият смисъл не би могъл да се извлече дори при тълкуване.” Тук следва да се има предвид, че мотивите не са част от съдебното решение, а само изясняват логическите и правните съображения на съда за постановяването на неговия акт. Затова ако порокът засяга само мотивите към акта, но не и неговия диспозитив (самото решение в хипотезата на чл. 270, ал. 2 ГПК), няма да е налице нищожност, а само необоснованост като основание за отмяна на неправилно съдебно решение в производството по инстанционен контрол (обжалване). Тъй като единствено волята на съда, изразена в диспозитива на съдебното решение, е правно обвързваща за страните по делото и представлява волята на съда да се породят определени правни последици с окончателния му съдебен акт (сила на пресъдено нещо, изпълнителна сила или конститутивно действие), то решението трябва да е абсолютно неразбираемо и неговият смисъл да не може да се извлече дори чрез тълкуване, за да сме изправени пред нищожност. Също така следва да не е налице и очевидна фактическа грешка, която подлежи на поправяне по реда на чл. 247 ГПК, нито пък непълнота на решението поради непроизнасяне от страна на съда по целия петитум, която се поправя чрез допълване на решението по реда на чл. 250 ГПК. Нищожно съдебно решение е това, което е постановено без каквато и да било връзка с предмета на делото (каквито и да са били мотивите). Примерно правният спор е между А и Б, а съдът постановява решение между В и Г, или предмет на спора е договор за лизинг, а съдът се произнася по договор за прехвърляне на собствеността върху недвижим имот срещу поемане на задължение за издръжка и гледане. Полезни разяснения относно разграниченията между недопустимо, нищожно и неправилно съдебно решение се съдържат в мотивите към Решение № 27 от 22.04.2019 г. ВКС, IV ГО по гр. д. № 1321/2018 г. „Законодателят не е посочил конкретните пороци, водещи до нищожност на съдебното решение, но те са изяснени не само от доктрината, но и от съдебната практика – най-общо в т. 8 ППВС № 1/1985 г., както и в решения на състави на ВС и ВКС по конкретни хипотези. Така, нищожност на съдебното решение е налице при особено съществени пороци, между които е и абсолютна неразбираемост на волята на съда, когато тя не може да бъде изведена и по пътя на тълкуването, вкл. по чл. 251 ГПК, или чрез поправяне по чл. 247 ГПК. Възможно е неяснотата в съображенията на съда, изложени в съдебния акт, на практика да се приравнява на липса на мотиви, което съставлява нарушение на съдопроизводствено правило – чл. 236, ал. 2 ГПК. Когато неразбираемостта и противоречието в мотивите е резултат на формално-невалидни умозаключения, които не могат да са логически следствия от дадени условия, противоречат на опита и/или научното познание, тогава е налице необоснованост на решението. В тези случаи – на допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и на необоснованост, щом е ясно или установимо, какво е постановил съдът по искането, с което е сезиран, решението е неправилно, а не нищожно. Неразбираемата воля на съда, неясните и противоречиви мотиви не могат да обусловят недопустимост на съдебния акт, защото нямат отношение към процесуалните предпоставки относно съществуването или упражняването на правото на иск.”
Добре би било все пак при бъдещи допълнения на ГПК да се предвидят изрично онези пороци на съдебното решение, които водят до неговата нищожност.
4. Заключение
В настоящата статия бяха разгледани някои от въпросите, касаещи предявяването на установителен иск за прогласяване на нищожност на влязло в сила съдебно решение и релевирането на възражение за нищожност на такова решение във висящо съдебно производство. Не претендирам за изчерпателност на изложението, нито за безспорност на изводите, до които достигам, тъй като навярно биха могли да се намерят и аргументи за защита на противоположни на моите тези. Тъй като нищожността на съдебните решения е съществен проблем пред правораздаването, засягащ правата и законните интереси на физическите и юридическите лица, то изясняването на спорните моменти, произтичащи от оскъдната уредба, съдържаща се в чл. 270, ал. 2 ГПК, е необходимост. Би било добре законодателят изрично да регламентира основанията за нищожност на съдебните актове, както е сторил това за тяхната неправилност, като за целта може да се ползва от достиженията на правните доктрина и практика. Надявам се, че статията ми ще послужи за основа на бъдещи дискусии или поне ще даде храна за размисъл на всекиго, който проявява засилен интерес към българския граждански процес.

По някои въпроси на иска за намаляване на завещанията и даренията с оглед допълване на запазената част на наследника с право на такава (чл. 30, ал. 1 от Закона за наследството)

(Публикувана в електронното издание „Правен поглед“ на 31.08.2019 г.)

1. Въведение
В настоящата статия ще се постарая да изясня някои спорни моменти в практиката, които пораждат опасността от превратно тълкуване на съответните разпоредби от Закона за наследството и неправилно правоприлагане. В структурно отношение изложението е следното: първо, ще се спра подробно на активната и пасивната процесуална легитимация по този иск; второ, ще разгледам въпроса за сроковете, в които искът може и следва да бъде предявен; трето, ще обсъдя въпросите, касаещи предявяването на този иск в първа фаза на делбеното производство; четвърто, ще разясня разпределението на доказателствената тежест между страните, както и предпоставките, които трябва да бъдат налице, за да бъде уважен искът; пето, ще изброя някои възражения, които се правят в производството по иска за намаляване на дарения и завещания, и ще разсъждавам върху правната им същност; шесто, ще опиша правните последици от уважаването на иска по чл. 30, ал. 1 ЗН; седмо, ще завърша разработката си с кратко заключение. В края на всяка обособена част от изложението ще правя изводи, които да подпомогнат читателя в по-бързото му ориентиране относно най-съществената част от изложението (надявам се, че читателят да не чете само тях). Статията ми вероятно не е изчерпателна и извън полезрението ми са останали множество относими към централния проблем въпроси, но съм сигурен, че те ще бъдат разгледани от други колеги-юристи, когато се сблъскат с необходимостта от това.
2. Активна процесуална легитимация
Чл. 30, ал. 1 ЗН определя критериите, на които трябва да отговаря едно лице, за да притежава активната процесуална легитимация да предяви иск за намаляване на завещания и/или дарения с оглед допълване на запазената си част. Ищецът трябва да е: 1) наследник 2) с право на запазена част. При липсата на което и да било от двете качества, лицето няма да може да предяви този иск, тъй като няма да разполага с активна процесуална легитимация, поради което искът му би бил недопустим и делото следва да бъде прекратено с определение, а исковата молба – върната. Активната процесуална легитимация е абсолютна процесуална предпоставка за допустимост на иска, за която съдът следи служебно. Тя е свързана и с правния интерес. Когато законодателят е предвидил, че само конкретна категория лица може да предяви определен вид иск, той е сторил това, изхождайки от предположението (житейско, а не юридическо), че само тази категория лица има правен интерес от предявяването на този вид иск. Затова безпредметно би било лице, което не е активно процесуално легитимирано (т.е. не може да има качеството „ищец” в това производство), да твърди и доказва правен интерес. Същевременно обаче едно лице може да е активно процесуално легитимирано и въпреки това да няма правен интерес от предявяването на даден иск. Законодателят е приел, че това лице принадлежи към категорията лица, които потенциално биха могли да имат правен интерес в случаи като този (при възникване на определен тип правоотношения, ако трябва да съм по-прецизен), но правният интерес следва да се твърди по конкретното дело. Ако например между страните няма правен спор и правното положение между тях е установено, то за нито едната от двете не би бил налице правен интерес, дори и да притежава активната процесуална легитимация да предяви иск срещу другата (тук, разбира се, изключвам конститутивните искове, които не се интересуват от съответствието или несъответствието между правните становища на всяка от страните). Може да се каже в такъв случай, че активната процесуална легитимация абстрактно определя кръга лица, които биха могли да имат правен интерес, произтичащ от определен вид правно отношение, а правният интерес като абсолютна процесуална предпоставка за предявяване на някои видове искове се преценява конкретно – за правоотношението, от което се твърди, че произтича. Но нека се върна на предпоставките за наличие на активна процесуална легитимация, касаещи иска по чл. 30, ал. 1 ЗН.
На първо място, за да е налице активна процесуална легитимация на лицето, което предявява иска, т.е. за да може това лице да бъде ищец в производството, образувано по иск по чл. 30, ал. 1 ЗН, лицето трябва да притежава качеството „наследник”. За да бъде едно лице наследник, не е достатъчно само да бъде призовано към наследяване. В Закона за наследството изрично е предвидено наследството да се приеме с нарочен акт, а не се въвежда презумпция за неговото приемане. Чл. 48 ЗН гласи: „Наследството се придобива с приемането му. Приемането произвежда действие от откриването на наследството.” Ако лицето, което е призовано към наследяване, не приеме наследството, това лице не придобива и качеството „наследник”. В Закона за наследството не се прави стриктно разграничение между „наследник” и „лице, призовано към наследяване”. От една страна, в чл. 51, ал. 1 ЗН се говори за „лицето, което има право да наследява”, но, от друга страна, още във втората алинея на същия член същото това лице, което не е отговорило и е изгубило правото да приеме наследството, бива наречено „наследник”. Същото смешение се прави и в чл. 53 ЗН, в който се говори за „отреклия се” и „оня, който е изгубил правото да приеме наследството”, без нито едното от двете лица да е наречено „наследник”, но още в края на същата разпоредба четем, че се уголемяват дяловете на „останалите” наследници, от което следва, че и първите две категории лица притежават качеството „наследници”. В чл. 55 ЗН очевидно под „наследник” законодателят разбира „лице, което е приело наследството”. В началото на чл. 56, ал. 1 ЗН се говори за „лицето, което се е отказало от наследството” (не е наречено „наследник”), а в края за „наследник” по отношение на същото това лице. Всъщност в този случай, понеже става въпрос за унищожаване на отказа от наследство, не е съвсем немислимо лицето, което не е направило отказ, да бъде третирано като „наследник”, доколкото срещу имуществото на наследодателя му ще бъдат насочени претенциите на кредиторите на отказалото се лице. Строго юридически погледнато обаче отказът, макар и унищожен в полза на кредиторите на отказалото се лице, няма как да се приравни на приемане, защото не е изразена воля за това от страна на лицето, призовано към наследяване. Затова отказалото се лице, чийто отказ ще бъде унищожен в полза на кредиторите, няма да стане „наследник”. Искът по чл. 56 ЗН е сходен с Павловия иск, уреден в чл. 135 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) и има обезпечителен характер – той е даден на кредиторите, за да могат да удовлетворят имуществените си интереси, които техният длъжник накърнява с едностранната сделка, каквато е отказът от наследство. Този иск не е насочен към създаването на ново правно качество на техния длъжник, а именно „наследник”, нито пък цели да замести волята на това лице и да се създаде презумпцията за приемане на наследството. Ако такава беше целта на законодателя – да създаде презумпция за приемане – той щеше изрично да я формулира, тъй като в българското право, както презумпциите, така и фикциите съществуват само и единствено доколкото са експлицитно уредени в закона. Чл. 58 ЗН е по-ясен, тъй като преди приемането на наследството лицето е обозначено като „лице, което има право да наследява”, а също така са очертани и правомощията му по отношение на наследствената маса – „да управлява наследствените имущества и да упражнява владелчески искове за запазването им”. Очевидно е, че сделки на разпореждане това лице не може да извършва, защото не е придобило наследството, което пък става с приемането на последното. От този момент (приемането) възниква и качеството на лицето на „наследник”. Чл. 59, ал. 1 ЗН също продължава с провеждането на разграничението между „наследник” и „лице, което има право да наследява” (все още не е приело наследството). Чл. 60, ал. 1 ЗН звучи като тавтология, защото гласи: „Наследниците, които са приели наследството, отговарят за задълженията, с които то е обременено, съобразно дяловете, които получават.” Очевидно е, че щом са приели наследството, то те са наследници и не биха били такива, ако не го бяха приели. Това е така, но законодателят е имал друго предвид, видно от алинея втора на същия член. Всъщност в алинея първа законодателят има предвид така нареченото „приемане направо” на наследството, което разграничава от „приемането по опис” във втората алинея, с оглед разликата в отговорността за задълженията на наследодателя. Препоръчително е в последващо изменение на Закона за наследството да се изменят разпоредбите, които затрудняват провеждането на разграничение между лицето, което има право да наследява, и наследника (същото това лице, след като вече е приело наследството). С оглед на интересуващата ни тема, важно е не само лицето да е призовано към наследяване, т.е. да има право да придобие наследството, но и да е приело наследството, за да е придобило с него и качеството „наследник”.
Логично стигаме до въпроса как се извършва приемането на наследството. Чл. 49 ЗН отговаря частично на този въпрос: „(1) Приемането може да стане с писмено заявление до районния съдия, в района на който е открито наследството; в този случай приемането се вписва в особена за това книга. (2) Приемане има и когато наследникът извърши действие, което несъмнено предполага неговото намерение да приеме наследството, или когато укрие наследствено имущество. В последния случай наследникът губи правото на наследствен дял от укритото имущество.” Втората част на отговора се съдържа в разпоредбите на чл. 61 ЗН: „ (1) Приемането на наследството по опис трябва да се заяви писмено пред районния съдия в тримесечен срок, откакто наследникът е узнал, че наследството е открито. Този срок може да бъде продължен от районния съдия до три месеца. Приемането се вписва по реда на чл. 49, ал. 1. (2) Недееспособните, държавата и обществените организации приемат наследството само по опис.” Приемането на наследството „направо” (а не „по опис”) може да стане по два начина – с изрично писмено заявление до районния съдия, в района на който е открито наследството (в последното местожителство на умрелия, съгласно чл. 1 ЗН), и с извършването на действие, което несъмнено предполага намерението на призованото към наследяване лице да приеме наследството. Укриването на наследствено имущество също е действие, което несъмнено предполага намерение да се приеме наследството, пък било и само укритото такова. Що се отнася до приемането по опис, то винаги се извършва с изрично писмено заявление до районния съдия по местооткриване на наследството, но за разлика от приемането „направо”, приемането по опис е ограничено със срок – тримесечен от узнаване от страна на лицето, което е призовано към наследяване, че наследството е открито, т.е. че наследодателят му е починал (арг. чл. 1 ЗН). Този срок може да бъде продължен от районния съдия до три месеца. Тъй като става дума за „продължаване”, а не за „възстановяване” на срока, то лицето, което има право да наследява, трябва да подаде молбата за продължаване на срока преди той да е изтекъл. След като срокът за приемане на наследството по опис изтече, лицето може или да приеме наследството „направо”, или да направи отказ от наследство. Недееспособните, държавата и обществените организации приемат наследството само по опис. От значение за настоящото изследване са само недееспособните, тъй като държавата и обществените организации нямат право на запазена част. Тримесечният срок по ал. 1 на чл. 61 ЗН се отнася и за недееспособните, доколкото друго не е предвидено в ал. 2 на същия член. Веднъж приело наследството по опис, поставя се въпросът дали това лице притежава качеството „наследник”, необходимо за предявяване на иска по чл. 30, ал. 1 ЗН (първата предпоставка за наличието на активна процесуална легитимация). Няма пречка лицето, което е наследник с право на запазена част, да е приело наследството по опис, тъй като и с този вид приемане, то придобива качеството „наследник”. Законодателят не е въвел изрично ограничение, което да препятства възникването на активна процесуална легитимация за лицата, които са приели наследството по опис, и това е логично, тъй като и тези лица също имат правен интерес да се възстанови накърнената им запазена част – това би означавало повече имуществени права, които да преминат в тяхната правна сфера. Другият интересен въпрос е дали ако лицето, което е предявило иска по чл. 30, ал. 1 ЗН, все още не е приело наследството, то ответникът може да поиска от съда да определи срок за приемане на наследството на основание чл. 51, ал. 1, изр. 1 ЗН: „По искане на всеки заинтересуван районният съдия, след като призове лицето, което има право да наследява, му определя срок, за да заяви приема ли наследството или се отказва от него.” Отговорът на този въпрос е отрицателен. Със самото предявяване на иска за намаляване на даренията или завещанията с оглед допълването на запазената си част, лицето извършва действие, което несъмнено предполага приемане на наследството (чл. 49, ал. 2, изр. 1, предл. 1 ЗН). Тава е така, тъй като същото това лице иска от съда да му присъди като част от наследството и част от дарението или завещанието, т.е. искът е за увеличаване на имуществените права на ищеца, произтичащи от наследственото правоотношение, а ако не считаше, че е наследник и има право на запазена част, то той не би предявил иска си. Право на запазена част има само наследникът, т.е. лицето, което е приело наследството, а не лицето, което е призовано към наследяване. Ако това лице не е приело наследството, то (лицето) няма право на никаква част от него (наследството) без значение дали е лице с право на запазена част или не (по чл. 28, ал. 1 ЗН). С предявяването на иска и експлицитно заложената в него воля на ищеца да допълни запазената си част е видно, че последният счита, че има правото да получи запазената си част, от което следва и че счита, че притежава качеството „наследник”. Този иск също така цели придобиване на имуществени права от наследствената маса (в която би влязло и отчужденото със завещание или дарение имущество, ако не бяха извършени тази сделки) или по-точно от създаденото наследствено правоотношение, което може да се случи само при приемане на наследството (арг. от чл. 48, изр. 1 ЗН). Затова и с предявяването на иска по чл. 30, ал. 1 ЗН ищецът е приел наследството.
На второ място, наследникът трябва да e такъв с право на запазена част. Съгласно чл. 28, ал. 1 ЗН: „Когато наследодателят остави низходящи, родители или съпруг, той не може със завещателни разпореждания или чрез дарение да накърнява онова, което съставлява тяхна запазена част от наследството.” Това означава, че ако наследникът не попада в някоя от тези категории лица: низходящи (първи ред наследници по закон съгласно чл. 5 и техните низходящи съгласно чл. 10, ал. 1 ЗН), родители (втори ред наследници по закон съгласно чл. 6 ЗН) или съпруг (чл. 9 ЗН), то този наследник не притежава активната процесуална легитимация да предяви иска за намаляване на завещанията или даренията с оглед допълване на запазената му част от наследството (най-малкото защото няма изобщо да има и правото на запазена част от същото това наследство). Трябва да се има предвид и че низходящите са наследници от първа ред, а родителите – от втори, поради което ако някой от низходящите на наследодателя е приел наследството (било направо или по опис), той ще изключи родителите на наследодателя, т.е. последните няма да бъдат призовани към наследяване. Лицата, попадащи в трети и четвърти ред наследници по закон, дори когато са приели наследството поради липса на наследници от първите два реда (или поради отказа им от наследство или поради изгубването на правото да приемат наследството), нямат право на запазена част. Такова право ще има само съпругът, когато наследява с лице или лица от трети или четвърти ред наследници по закон. Когато наследодателят е оставил няколко наследници с право на запазена част, то всеки от тях има правото да предяви иска по чл. 30, ал. 1 ЗН. Примерно наследодателят има две деца (дъщери) и съпруг, като едното от децата му (което е починало преди наследодателя) е имало две деца (внучки на наследодателя) – в този случай, ако и четирите лица са приели наследството или са предявили иска по чл. 30, ал. 1 ЗН, то те са активно процесуално легитимирани да участват в производството по този иск като ищци. Може частта на всяко от тези лица да е била накърнена с дарение или завещание, а може и само частта на някое от лицата да е била накърнена. Това обаче е въпрос по основателността на иска, а не по неговата допустимост.
На трето място, в доктрината и практиката правилно се приема, че правото на иск по чл. 30, ал. 1 ЗН е процесуално право, с което се бранят имуществени права, тъй като уважаването на този иск би имало за резултат увеличаването на имуществото на ищеца. Поради тази причина правото на иск по чл. 30, ал. 1 ЗН е наследимо. В мотивите към Решение № 130 от 24.03.2017 г. по гр. д. № 878 / 2016 г. на Върховен касационен съд, 2-ро гр. отделение правилно се посочва, че: „Потестативното право по чл. 30, ал. 1 ЗН брани правата на трети по отношение на договора лица – наследниците на дарителя, поради което за правото (и кореспондиращото задължение) по чл. 30, ал. 1 ЗН са ирелевантни мотивите за сключването на договора за дарение. С оглед характеристиките на задължението по чл. 30, ал. 1 ЗН се налага извода, че същото е наследимо… В доктрината и практиката е несъмнено разбирането, че правото на възстановяване на запазена част е имуществено, поради което то преминава в полза на наследниците, които са легитимирани да упражнят правото на своя наследодател. На това право кореспондира задължението на облагодетелстваното от безвъзмездното разпореждане (завещание или дарение) лице да претърпи правната промяна от уважаването на иска по чл. 30, ал. 1 ЗН. Това задължение също е имуществено и е установено от Закона без оглед личността на облагодетелстваното лице.” Следователно активна процесуална легитимация имат и наследниците на лицето, чиято запазена част е била накърнена, тъй като с предявяването на иска по чл. 30, ал. 1 ЗН не се упражнява едно строго лично право.
Извод: активно процесуално легитимирано да предяви иска по чл. 30, ал. 1 ЗН (за намаляване на дарения или завещания с оглед допълването на накърнената му запазена част) е лице, което е приело наследството било направо, било по опис, а също така и с конклудентното действие на предявяване на същия този иск (доколкото това действие сочи категорично към намерението на лицето да придобие имуществени права, произтичащи от наследственото правоотношение), и което лице попада в кръга на лицата по чл. 28, ал. 1 ЗН, а именно низходящи, родители и съпруг на наследодателя. Това право може да бъде упражнено и от наследниците на лицето, чиято запазена част се твърди, че е била накърнена.
 
3. Пасивна процесуална легитимация
В настоящата точка от изложените ще разгледам подробно въпроса: „Кой може да бъде ответник по иска с правно основание чл. 30, ал. 1 ЗН?” Този въпрос е особено съществен с оглед на възможните прехвърлителни сделки, сключени след дарението или придобиване на завещаното. За да се отговори правилно, трябва да се има предвид и разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗН: „Отчужденията на завещаните или подарени недвижими имоти, както и учредяванията на вещни права върху тях, извършени от заветниците или надарените, срещу които е постановено намалението, станали преди да е изтекла една година от откриване на наследството или след като е била вписана исковата молба за намалението, могат да се отменят по иск на наследника, ако той не може да допълни своята запазена част от имуществото на заветника или надарения и ако приобретателят не допълни запазената част в пари.” Ключова е фразата „извършени от заветниците или надарените, срещу които е постановено намалението”, т.е. това са лицата, които са пасивно легитимирани да отговарят по иска за намаляване на дарението или завещанието. Без значение колко са на брой и какви са по вид сделките с предмета на дарението или завещанието (може да са възмездни или безвъзмездни, да е налице транслативна или конститутивна сукцесия и т.н.) – винаги ответник ще бъде наследникът (когато завещателните разпореждания се отнасят до цялото или до дробна част от цялото имущество на завещателя, съгласно чл. 16, ал. 1 ЗН), заветникът (когато завещателните разпореждания се отнасят до определено имущество, съгласно чл. 16, ал. 2 ЗН) или надареният (когато се твърди, че с дарението е била накърнена запазената част на ищеца). Чак след като бъде постановено решение срещу някое от тези лица, т.е. искът с правно основание чл. 30, ал. 1 ЗН бъде уважен, ако са налице и допълнителните предпоставки, предвидени в разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗН, могат да бъдат отменени отчужденията на завещаните или подарени недвижими имоти, както и учредяванията на вещни права върху тях, извършени от заветниците или надарените, срещу които е постановено намалението. В настоящата статия обаче се разглежда намаляването на завещателните разпореждания или даренията, а не отмяната на отчужденията и учредяванията на вещни права върху завещаните или подарени недвижими имоти. В зависимост от обстоятелството дали ответникът е лице, което е наследник по закон, ищецът може да се наложи да приеме наследството по опис преди предявяването на иска (чл. 30, ал. 2 ЗН: „Когато наследникът, чиято запазена част е накърнена, упражнява това право спрямо лица, които не са наследници по закон, необходимо е той да е приел наследството по опис.”). Това изискване не е оправдано, тъй като няма пречка ищецът да е приел наследството и направо, а и както посочих в предходната точка от изложението, самото предявяване на иска по чл. 30, ал. 1 ЗН е приемане на наследството направо с конклудентни действия. При бъдещи изменения на Закона за наследството, препоръчително е разпоредбата на чл. 30, ал. 2 ЗН да бъде отменена. Но докато не е отменена, нека припомня, че качеството „наследник” се придобива с приемането на наследството, а не с призоваването към наследяване, поради което ако лице, което има право да наследява, е било надарено или е получило наследствено имущество по завещание (касае се за завет на определена вещ), но е направило отказ от наследството на праводателя си или е изгубило правото да приеме същото, то това лице няма да притежава качеството наследник изобщо, т.е. по отношение на него приложение ще намери чл. 30, ал. 2 ЗН. Считам, че чл. 30, ал. 2 ЗН трябва да се тълкува корективно (поне до изричната си отмяна) в смисъл, че наследникът, чиято запазена част е накърнена (или поне така твърди като ищец), трябва да е приел наследството поне по опис с писмено заявление до районния съд, предхождащо подаването на исковата молба. И така, искът се предявява срещу лицата, които са получили нещо по завещание или дарение. Ако обаче тези лица са починали, като преди смъртта си са отчуждили завещаното или дареното имущество, спрямо което се иска намаляването? В случай че лицата са оставили наследници, искът ще бъде предявен срещу тях, тъй като те биха се явявали универсални правоприемници на своя наследодател. По-интересен е обаче въпросът с предявяването на иска, когато ищецът е и единствен наследник на починалия, срещу когото се предявява искът. Примерно родителите даряват на сина си апартамент, а на дъщерята – нищо. Синът прехвърля апартамента също с договор за дарение на своите две дъщери, а те го продават на трето лице. Почиват родителите, а след тях и синът. Последният не е в брак и няма живи възходящи роднини. Дъщерите му правят отказ от наследство. Сестра му приема наследството на брат си като единствено лице, призовано към наследяване от трети ред, с което става и единствен наследник на брат си (тя е и ищца в исковото производство, образувано по иска с правно основание чл. 30, ал. 1 ЗН). В този случай искът не би следвало да бъде предявен срещу дъщерите на брата (племеннички на ищцата), тъй като те не са негови правоприемнички, защото не са станали наследници поради изричните си откази от наследство. Също така е очевидно, че ищцата не може да предяви иск срещу самата себе си. Съмнителен е и въпросът дали може да предяви иск срещу третото лице, тъй като се иска намаляване на дарение или завещание, а третото лице е придобило имуществото въз основа на договор за продажба при това не от наследодателя, нито от негови правоприемнички. Същевременно ищцата не бива да бъде лишена от възможност да възстанови запазената си част, когато последната е била накърнена, поради пречка от процесуален характер, тъй като това би противоречало на справедливостта, а по същество би било и отказ от правосъдие поради формално основание, който отказ е недопустим (арг. чл. 2 ГПК). Искът в този случай следва да бъде предявен срещу същите дъщери на брата на ищцата, но не в качеството им на универсални правоприемници на починалия си родител, а в качеството им на частни правоприемници по отношение на имуществото, чието намаляване се иска. Частното правоприемство е достатъчно, за да обоснове пасивната процесуална легитимация. Въпросът дали тези правоприемнички са платили на праводателя си или сделката, въз основа на която са придобили процесното имущество, е била безвъзмездна, е без значение за пасивната процесуална легитимация. Не е необходимо да бъде предявен искът и срещу всеки следващ приобретател на имуществото. Това е така, тъй като последващите приобретатели не могат да имат повече права от онзи, от когото са ги получили, или както гласи известната латинска максима: „Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet” („Никой не може да прехвърли другиму повече права, отколкото сам притежава”). С уважаването на иска за намаляване на завещателните разпореждания или даренията първият частен приобретател ще трябва да възстанови запазената част на наследника. Дали обаче това е справедливо решение спрямо частния приобретател? Той нито е могъл, нито е бил длъжен да знае, че неговият праводател е получил прехвърленото право по дарение или завещание, с което е накърнена нечия запазена част (отделен е и въпросът, че към момента на първото дарение може да не е била накърнена ничия запазена част). Правоприемникът, срещу когото е насочен искът, може да е придобил процесното имущество и възмездно. Справедливо ли е да плаща още веднъж част от цената, за да възстанови нечия запазена част? Дали изобщо би сключил сделката, с която е придобил правото върху процесния имот, ако знаеше, че съществува лице, което може да предяви иск за възстановяване на запазена част, чието уважаване би довело до заплащането на допълнителна парична сума? А дали дарените дъщери в предходния пример биха приели дарението от баща си, ако знаеха, че леля им може да предяви иск за възстановяване на запазената си част чрез намаляване на дарението, извършено в тяхна полза (все пак дарението е договор съгласно чл. 225, ал. 1 ЗЗД), вследствие на което да им се наложи да допълват запазената ѝ част (което противоречи на характера на дарението като безвъзмездна сделка). Всички тези въпроси се отнасят като цяло и изобщо до даренията и завещанията, тъй като това са безвъзмездни сделки (в първия случай двустранна – договор, а във втория – едностранна), при които надареният, наследникът или заветникът нито знае, нито може да знае, че сделката не е съвсем безвъзмездна за него, а може да му се наложи да възстановява нечия запазена част. Така се опорочава волята, както на дарителя, така и на надарения, както на завещателя, така и на лицето, в чиято полза е направено завещателното разпореждане. И в други свои статии съм аргументирал несъгласието си с института на запазената част и най-вече на възможността да се намаляват завещания и дарения с оглед нейното допълване, но тези въпроси трябва да се решат от законодателя след задълбочено обществено обсъждане. Понастоящем, макар и да смятам, че уредбата е несправедлива, законодателят предпочита интересите на наследника със запазена част пред тези на останалите лица, които са придобили имуществото от наследодателя. Затова предявяването на иск против частния правоприемник на надарения или на лицето, в чиято полза е направено завещателното разпореждане, би било в унисон с нормативната уредба, макар и да е съмнително дали би било в съответствие с обществените възгледи за добро и справедливо. А и както гласи друга латинска сентенция: „Dura lex, sed lex” („Лош закон, но закон”).
Чл. 37, ал. 1 ЗН все пак ни дава и насока относно механизма, по който става допълването на запазената част, в случай че искът по чл. 30, ал. 1 ЗН бъде уважен – от имуществото на заветника или надарения и ако приобретателят не допълни запазената част в пари. Само ако такова допълване на запазената част е невъзможно или не бъде извършено, при наличието и на останалите предпоставки, посочени в хипотезата на нормата, съдържаща се в чл. 37, ал. 1 ЗН, може да се стигне до отмяна на съответните сделки. Законодателят е предпочел не отмяната, а паричното или имуществено уравняване, когато въпросът касае недвижим имот, за да не се създават допълнителни неудобства за приобретателите. Така че дори да се установи, че запазената част на наследника е била накърнена със завещателно разпореждане или дарение с предмет права върху недвижим имот, то тази запазена част ще се допълни с пари или друго имущество и само и единствено, като това не се случи, може да се мисли за отмяна на посочените в чл. 37, ал. 1 ЗН сделки. По отношение на движимите вещи обаче 37, ал. 1 ЗН не се прилага.
В чл. 36 ЗН случаят е по-различен от вече разгледаните усложнения, при които завещаното или дарено имущество е прехвърлено на трето лице от надарения или от лицето, в чиято полза е направено завещанието. В чл. 36 ЗН се касае само за първичната прехвърлителна сделка (която е деривативен придобивен способ) между наследодателя и надарения или лицето, получило имуществото по завещание. Няма да се спирам подробно на чл. 36 ЗН в тази точка от изложението, тъй като той само потвърждава принципа, че пасивно процесуално легитимиран е надареният или лицето, в чиято полза е направено завещанието. Останалите въпроси, до които се отнасят правилата, съдържащи се в този член, са такива по съществото на спора, а не по допустимостта на иска.
Извод: пасивно процесуално легитимиран да отговаря по иска с правна квалификация чл. 30, ал. 1 ЗН е надареният или лицето, в чиято полза е направено завещателно разпореждане. Когато лицето е починало преди предявяването на иска, той се предявява срещу неговите универсални правоприемници (наследници). Когато починалият е отчуждил дареното или завещано имущество приживе и ищецът е единствен наследник на починалия, искът се предявява срещу частния правоприемник, придобил правата върху това имущество. При множество последващи приобретатели достатъчно е искът да бъде предявен срещу първия от тях като няма пречка последващ приобретател да встъпи или да бъде привлечен по делото на основание чл. 218 или 219 ГПК.
4. Срок
В настоящата точка от изложението ще се спра на въпроса дали предявяването на иска по чл. 30, ал. 1 ЗН е ограничено със срок. Щом става дума за предявяване на иск, то очевидно се касае за едно процесуално, а не материално право. Ако съществува такъв срок, следователно, то правото на иск не преминава в „естествено състояние”, а прекратява съществуването си, т.е. този срок би бил не давностен, а преклузивен. Затова и иск, предявен след изтичането на законоустановения срок за предявяването му е процесуално недопустим и не следва да бъде разгледан от съда. Тъй като последиците от преклузивните срокове са изключително съществени за лицето, упражняването на чието право ограничават във времето, то те винаги са изрично формулирани от законодателя в нормативен акт с ранга на закон (т.е. в закон или кодекс). Искът по чл. 30, ал. 1 ЗН е конститутивен. С предявяването му ищецът цели постановяването на съдебно решение, с което съдът ще предизвика правна промяна в имуществената сфера както на ищеца, така и на ответника. Тази правна промяна представлява съдействието, което съдът оказва на правоимащия, за да упражни той своето право. Без значение е дали ще се възприеме формулировката, че съдът съдейства на ищеца да възстанови запазената си част или оказва защита на правото на запазена част, когато последното е накърнено. И в двата случая ищецът може да упражни единствено по съдебен ред правото си да му бъде възстановена запазената част чрез намаляване на завещанията или даренията, които я накърняват. Тъй като това потестативно право е процесуално, то за него няма да се прилагат давностните срокове, уредени в чл. 110 и чл. 111 ЗЗД. Както чл. 110 ЗЗД, така и чл. 111 ЗЗД говорят за „вземания”, т.е. за материални права. Правото на иск не е такова право. Нещо повече, докато съдът не разгледа иска по чл. 30, ал. 1 ЗН и не го уважи, ищецът все още няма право върху нито една част от дареното или завещано имущество. Тава е така, тъй като без конститутивното действие на влязлото в сила съдебно решение, с което искът бива уважен, не настъпва правната промяна и никакви права не преминават от правната сфера на ответника в тази на ищеца. След като сме изправени пред процесуално право, то евентуалните ограничения по отношение на срока, в който може да бъде упражнено, могат да се търсят или в процесуалния закон, уреждащ правото на конститутивен иск (ГПК), или в закона който урежда конкретно разглежданото право на иск (ЗН). В чл. 124, ал. 3 ГПК е посочено, че „иск за пораждане, изменение или прекратяване на граждански правоотношения може да се предяви само в предвидените в закон случаи.” В ГПК няма уреден общо срок, в който следва да бъдат предявени конститутивните искове, нито пък се съдържа специална уредба по отношение на иска за намаляване на завещанията или даренията. В отрасловия закон (ЗН) обаче също не се среща такова ограничение. Ако законодателят желаеше правото на иск по чл. 30, ал. 1 ЗН да се погасява с изтичането на определен срок, той щеше да формулира това ограничение изрично. Пример за такъв преклузивен процесуален срок е чл. 74, ал. 2 ЗН: „Искът не може да бъде предявен след изтичането на 1 година от извършването на делбата.” Съществуват и някои допълнителни аргументи, поради които искът по чл. 30, ал. 1 ЗН не може да бъде ограничен със срок (по-точно предявяването му).
На първо място, докато ищецът не е приел наследството, то той не е „наследник”, а срок за приемане на наследството в Закона за наследството не се съдържа, така че този иск може да се предяви безсрочно. Както стана дума в т. 2 от настоящото изложение самото предявяване на иска по чл. 30, ал. 1 ЗН представлява приемане на наследството с конклудентни действия и от този момент ищецът придобива и качеството „наследник”. Разбира се, не бива лицето, призовано към наследяване, да е направило отказ от наследство (чл. 52 във връзка с чл. 49, ал. 1 ЗН), да е недостойно да наследява (на основание чл. 3 ЗН) или да е изгубило правото да приеме наследството (чл. 51, ал. 2 във връзка с ал. 1 ЗН). Затова ищецът трябва не само да бъде призован към наследяване, но и да може да приеме наследството, включително с конклудентното действие „предявяване на иск по чл. 30, ал. 1 ЗН”.
На второ място, следва да се има предвид, че искът за делба също не е ограничен със срок. Съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от Закона за собствеността (ЗС): „Искът за делба не се погасява с давност.” Делбеното производство е уредено като особено исково производство в глава двадесет и девета от ГПК „Съдебна делба”. В чл. 343 ГПК са изброени преюдициалните въпроси, по които съдът може да се произнесе (ако е сезиран с някой или с някои от тях) преди постановяването на решението си за допускане на делбата: „В производството за делба се разглеждат оспорвания на произход, на осиновявания, на завещания и на истинността на писмени доказателства, както и искания за намаляване на завещателни разпореждания и на дарения.” Ако правото на иск по чл. 30, ал. 1 ЗН можеше да се погаси с изтичането на някакъв срок, то очевидно нямаше да може да се разгледа този иск в производството по допускане на делбата. По този начин самото право на делба би било по същество ограничено със срок въпреки противното правило, съдържащо се в разпоредбата на чл. 34, ал. 3 ЗС, тъй като ищецът ще трябва да решава дали да предяви иск за делба и кога да стори това в зависимост от изтичането на срока, в който може да предяви иска си по чл. 30, ал. 1 ЗН, ако иска имуществото, което ще получи след делбата, да бъде по-голямо. Често обаче отношенията между съделителите варират от хармонични до отявлени свади. Затова и законодателят е направил упражняването на правото на делба безсрочно, съобразявайки се с житейската логика, че съдебната делба е необходимост, когато съсобствениците не желаят да продължат да бъдат такива, но не могат и да постигнат съгласие за доброволна делба, т.е. вероятно отношенията между тях не са достатъчно добри или интересите им твърде много се разминават. Считам, че както правото на иск за делба, така и свързаните с него преюдициални искове, по които съдът може да се произнесе в първата фаза на делбеното производство и сред които е и искът по чл. 30, ал. 1 ЗН, могат да бъдат упражнени без ограничения във времето, т.е. безсрочно. Обратното виждане е нелогично, противоречи на логиката на законодателя, поставя по същество ограничения и пред безсрочното право на делба и няма никаква правна или житейска обосновка.
На трето място, както вече споменах по-горе в настоящата точка от изложението, процесуалните срокове винаги са изрично уредени, тъй като гражданският процес е строго формален и служи за защита на правата на физическите и юридическите лица. Всеки преклузивен срок (а процесуалните са преимуществено такива), с който се задават времеви рамки пред упражняването на някакво процесуално право (правото на иск в този случай) се явява и ограничение на правото на защита, поради което трябва да е изрично предвиден от законодателя в нормативен акт с ранга на закон. Не може следователно да се прилагат по аналогия срокове, уредени за упражняването на друго право, било материално (аналогията би била немислима и защото правото на иск по чл. 30, ал. 1 ЗН е процесуално такова), било процесуално. Не може прилагането по аналогия да води до ограничаване на правата на частноправните субекти, тъй като това би означавало по-широко поле за преценка на държавния орган – съда (за преклузивните срокове съдът следи служебно, както и за всички процесуални такива), а с това и повече правомощия за него, които не са предвидени в процесуалния закон (ГПК). Ако се допусне съдът да прилага по аналогия срокове, с които се ограничава правото на иск, а с това и правото на защита на частноправните субекти, то принципът на правовата държава (залегнал в Преамбюла и в чл. 4, ал. 1 от Конституцията на Република България (КРБ)) ще бъде накърнен и ще се стигне до съдебен произвол. Държавните органи могат да извършват само онези действия, които законодателят им възлага. В тези действия се включват и служебните проверки относно изтичането на срокове, които са преклузивни. Държавен орган не може по свое усмотрение да ограничава упражняването на право, за което упражняване нормативен акт не предвижда ограничаване, нито пък правото на този орган извърши такова. Поради гореизложеното считам, че прилагането по аналогия на какъвто и да било срок, в който правото по чл. 30, ал. 1 ЗН следва да бъде упражнено, е недопустимо.
На четвърто място, някои юристи твърдят, че макар и правото по чл. 30, ал. 1 ЗН да е процесуално, то от него възниквало материално право, което следвало да бъде упражнено в срока по чл. 110 ЗЗД. Трябва обаче да се има предвид, че искът с правно основание чл. 30, ал. 1 ЗН е конститутивен и чак след уважаването му възниква правото да се получи част от дареното или завещано имущество. Преди влизането в сила на решение на съда, с което искът бива уважен и което да породи конститутивното си действие, право върху подареното или завещано имущество в патримониума на ищеца не съществува. Затова немислимо е да се търси някаква аналогия с чл. 110 ЗЗД. В мотивите към Решение № 157 от 12.07.2016 г. по гр. д. № 533 / 2016 г. на Върховен касационен съд, 3-то гр. отделение четем: „Правото на иск по чл. 30 ЗН се погасява с изтичането на петгодишна давност, като срокът тече от момента, в който заветникът упражни своето право по завещанието.” Сходни са и мотивите към Решение № 142 от 21.04.2012 г. по гр. д. № 988 / 2011 г. на Върховен касационен съд: „Погасителната давност за претенцията на наследник за възстановяване на запазената му част от наследството започва да тече от датата на обявяване на завещанието, с което е накърнена запазената му част.” В мотивите към същото решение наистина се прави и уговорката, че тази давност не може да започне да тече, докато лицето с право на запазена част не разполага с информацията, необходима му за успешното провеждане на иска по чл. 30, ал. 1 ЗН, но все пак изводът, че давност за предявяване на иска съществува, за съжаление остава: „Без да разполага с конкретна информация за естеството на извършения от наследодателя акт на разпореждане, за момента на съставянето на този акт, за неговото съдържание и за ползващото се от този акт лице, наследникът по закон не би могъл да формулира и обоснове искането си за възстановяване на запазената му част от наследството, а след като не са налице предпоставките за предявяване на определена претенция пред съд, не би могла да тече и погасителна давност за тази претенция.” Неправилно е и съждението, залегнало в мотивите към Решение № 385 от 18.04.2012 г. по гр. д. № 1538 / 2010 г. на Върховен касационен съд, че „Искът за намаляване на завещателни разпореждания по чл. 30, ал. 1 от ЗН се погасява по давност, защото е самостоятелен иск, отделен от иска за делба и за него не се прилага разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗС.” Това че за определен иск не се прилага някаква правна уредба, приложима за друг иск, по никакъв начин не предопределя извода, че първият иск се погасява с давност. За да се погаси с давност, то за този иск законодателят трябва да е установил изрично такава, както бе посочено в настоящата точка от изложението. Иначе трябва да се приеме, че в българското гражданско процесуално право съществува обща давност, с която се погасяват конститутивните искове, а чл. 34, ал. 3 ЗС представлява изрично изключение от тази давност. Само че такава не съществува, иначе щеше да бъде изрично уредена в ГПК. В мотивите към същото решение четем: „При липса на специален срок за предявяване на иска по чл. 30 от ЗН следва да се приложи общата петгодишна давност по чл. 110 от ЗЗД. За завещанията началото на срока е моментът, когато заветникът упражни своите права, а за даренията – откриването на наследството.” Но защо към едно процесуално право ще се прилага по аналогия уредбата за материалните субективни права във връзка с погасителната давност не става ясно. Това е напълно необоснована аналогия. Има и други мотиви към решения на Върховния касационен съд (ВКС) или Върховния съд (ВС) в този смисъл, които поради обема на настоящата разработка няма да цитирам. Неправилно е смесването на процесуални субективни права и на материални субективни права, на прилагането по аналогия на погасителната давност за вторите към първите, на ограничаването на процесуално право на иск с давностен срок, който не е изрично предвиден от законодателя (по същество така се ограничава правото на защита и се накърнява принципът на правовата държава), на невземането предвид на обстоятелството, че материалното право на ищеца върху част от дареното или завещано имущество възниква само и единствено след като бъде успешно проведен искът по чл. 30, ал. 1 ЗН.
Извод: макар че съдебната практика се ориентира към становището, че искът по чл. 30, ал. 1 ЗН се погасява с общата петгодишна давност по чл. 110 ЗЗД, считам, че аналогията тук е недопустима, тъй като правото по чл. 30, ал. 1 ЗН е процесуално – право да се предяви конститутивен иск, а процесуалните права винаги са изчерпателно уредени и са насочени не към насрещната страна по правоотношението, а към съда. Правото на иск е защитно средство за възстановяване на накърнени материални субективни права или за съдействие за упражняването на такива права. Затова правото на иск може да бъде ограничено само с изрично предвиден за него от законодателя срок, защото в противен случай се накърнява правото на защита на ищеца, както и принципът на правовата държава, който е конституционно закрепен. Освен това ограничаването на правото на иск по чл. 30, ал. 1 ЗН със срок би означавало и индиректно ограничаване на правото на делба, което по изрично разпореждане на закона може да бъде упражнено безсрочно.
5. Предявяване на иска в първа фаза на делбеното производство
На първо място, ще отбележа, че макар искът по чл. 30, ал. 1 ЗН най-често да се предявява в първата фаза на делбеното производство като преюдициален иск на основание чл. 343 ГПК, то той може да се предяви и като самостоятелен иск, а също така и като възражение в друго производство, различно от делбеното. Както правилно се посочва в мотивите към Решение № 2582 от 20.X.1973 г. по гр. д. № 1656/73 г., I г. о.: „Правото да се иска възстановяване на запазена част възниква още с откриването на наследството и не е необходимо обезателно и само да бъде упражнено в делбеното производство.”  В мотивите към Решение № 862 от 8.V.1967 г. по гр. д. № 405/67 г., I г. о. пък четем: „Искът по чл. 30 ЗН не е иск за делба. Той може да бъде предявяван както в производството за делба, така и в отделно производство.” Като отделен иск би бил предявен този по чл. 30, ал. 1 ЗН, когато нито може да се извърши делба, нито е налице делбено производство. Примерно, когато обектът на дарението или на завещанието не е от естеството си да подлежи на делба или такава не е необходима – парична сума, родово определени движими вещи, акции в търговско дружество, облигации и т.н. В този случай с уважаването на конститутивния иск на наследника, който цели да допълни накърнената си запазена част чрез намаляване на завещателните разпореждания или даренията, сторени от наследодателя му, ще премине и собствеността върху съответната парична сума или върху съответния брой родово определени движими вещи или ценни книги. Когато обаче намаляването на дарението би означавало придобиване на идеални части от едно право, то този иск е вероятно да бъде предявен в първа фаза на делбеното производство. Разбира се, не става дума само за правото на собственост. Може наследодателят да е учредил вещно право на ползване или вещно право на строеж върху недвижимия си имот било чрез договор за дарение, било чрез завещание. Тези ограничени вещни права са парично оценими, поради което с тяхното безвъзмездно прехвърляне може да бъде накърнена запазената част на наследника. Когато правото на иск по чл. 30, ал. 1 ЗН бъде упражнено под формата на възражение, това може да стане както в делбеното производство, така и в рамките на друго производство. Тук ще цитирам мотивите към Решение № 17 от 30.05.2011 г. по гр.д. № 110/2010 г. на Върховен касационен съд: „Искането за възстановяване на запазена част от наследството може да бъде заявено под формата на възражение от страна на ответника, ако с исковата молба е представено завещание или акт, обективиращ извършено от наследодателя дарение, на които ищецът основава правото си да иска делба на съсобственото имущество, както и ако друг съделител представи извършено в негова полза от наследодателя завещание или акт, обективиращ дарение.”  Същото съждение се съдържа и в мотивите към Решение № 177 от 28.05.2011 г. по гр.д. № 844/2010 г. на Върховен касационен съд.
На второ място, когато искът бъде предявен в първата фаза на делбеното производство, то този иск е преюдициален и в зависимост от решението по него съдът ще определи между кои лица, за кои имоти и при какви квоти ще допусне делбата. По този иск съдът не се произнася с отделен диспозитив, като решението по него не подлежи на отделно обжалване. Може да се обжалва само решението, с което съдът не допуска делбата, т.е. това решение, с което приключва първата фаза на делбеното производство. Само ще отбележа, макар и да представлява отклонение от темата на настоящата статия, че исковете, изброени в чл. 343 ГПК са примерно изброени, т.е. предявяването на други искове, свързани със съсобствеността между страните по делото и по-точно с основните въпроси, по които съдът трябва да се произнесе в първата фаза на делбеното производство, е допустимо. Както четем в Тълкувателно решение № 67 от 18.06.1970 г. на ВС по гр. д. № 52/1970 г., ОСГК: „Възможността за включване в делбеното производство на всякакви искове, предназначени за осъществяване крайната цел на делбеното производство, се извлича и пряко от разпоредбата на чл. [343 ГПК]. Наистина същата разпоредба посочва само някои искове. Като се има предвид обаче характерът на посочените в същата разпоредба искове, налага се изводът, че всъщност разпоредбата е само частен израз на общата идея за възможността в делбеното производство да бъдат включени всякакви искове, които биха съдействували за осъществяване крайната цел на делбеното производство.” Тук ще припомня, че искът по чл. 30, ал. 1 ЗН не е установителен, а конститутивен, поради което не намира приложение правилото, съдържащо се в разпоредбата на чл. 212 ГПК (инцидентен установителен иск) – съдът не се произнася дали съществува или не едно оспорено правоотношение, а създава правоотношението със своя съдебен акт. Това е и причината да не се постановява отделен диспозитив по това искане в решението, с което приключва първата фаза на делбеното производство. Като допълнителен аргумент за горното може да се посочи и заглавието на чл. 343 ГПК – „Преюдициални въпроси”. Законодателят не ги е обозначил като „искове”, а само като „въпроси”, тъй като изводите на съда по тях обслужват крайния акт, с който приключва фазата по допускане на делбата, т.е. тези изводи не се ползват със сила на пресъдено нещо, но обуславят решението на съда относно допускането на делбата.
Трябва да се разграничават две хипотези, в които се предявява искът по чл. 30, ал. 1 ЗН в делбеното производство: първо, когато се иска само делбата на имот, който е бил дарен и завещан, и уважаването на иска би обусловило активната процесуална легитимация на ищеца в делото за делба; второ, когато делбата се иска по отношение на съсобствени имоти, т.е. активната процесуална легитимация на ищеца не зависи от уважаването на този иск. Всъщност неправилно е да се говори за активна процесуална легитимация в нито един от двата случая. Както посочих във втората точка от настоящото изложение, активната процесуална легитимация за иска по чл. 30, ал. 1 ЗН се обуславя от наличието на едно формално качество, е именно „наследник с право на запазена част”. Когато това качество е налице, то и активната процесуална легитимация ще бъде налице. Що се отнася до правния интерес, то той е от значение в първата хипотеза. Някои съдебни състави приемат, че когато се иска делбата само на един имот и качеството „съделител” зависи от произнасянето на съда по преюдициалния иск с правно основание чл. 30, ал. 1 ЗН, то ако този иск бъде оставен без уважение, делото за делба следва да се прекрати с определение поради липса на правен интерес за ищеца. Това становище е неправилно. Както процесуалната легитимация, така също и правният интерес се преценява към момента на предявяване на иска. Активната процесуална легитимация в случая на иска по чл. 30, ал. 1 ЗН следва да бъде доказана, докато правният интерес се извлича единствено от твърдението на ищеца, че някое негово право е било накърнено, поради което се нуждае от съдебна защита. Правният интерес се основава на твърдение. Когато в производството, образувано по иска по чл. 30, ал. 1 ЗС, не се установи, че запазената част на ищеца е била накърнена, то искът се оставя без уважение, но, както вече споменах по-горе, по този иск в делбеното производство съдът не се произнася с отделен диспозитив. Поради тази причина, когато съдът установи, че не е доказано запазената част на ищеца да е била накърнена със завещанието или дарението на единствения имот, чиято делба се иска, то съдът ще се произнесе със съдебно решение, с което няма да допусне делбата на процесния имот. Ако ищецът не установи процесуалната си легитимация, то производството по иска по чл. 30, ал. 1 ЗН ще се прекрати с определение, тъй като конкретното лице няма да има право на този иск, т.е. той ще бъде процесуално недопустим. Това обаче не означава че искът за делба също е недопустим. Примерно наследникът, който е поискал делбата може да е от трети или четвърти ред наследници по закон (тези лица нямат право на запазена част от наследството на починалия). Той няма да бъде активно процесуално легитимиран да предяви иска по чл. 30, ал. 1 ЗН, но може да предяви иск за делба. Стигаме до извода, че когато се иска делба на наследствен имот, то всеки наследник може да предяви иска за делба, но преюдициалният иск по чл. 30, ал. 1 ЗН може да се предяви само от едно подмножество от множеството на наследниците, а именно – от онези от тях с право на запазена част. Така стигаме и до втория логичен извод, че случаят, в който и двата иска ще бъдат процесуално недопустими, е когато ищецът въобще не е наследник, поради което не може да бъде и съделител (обхващат се само хипотезите, в които съсобствеността произтича от наследявяне).
Досега разглеждах само случая, в който от уважаването на иска по чл. 30, ал. 1 ЗН зависи уважаването на искането за допускане на делба, тъй като качеството „съделител” на ищеца се обуславя от уважаването на преюдициалния иск. Възможно е обаче да се иска делба на няколко вещи (движими и/ или недвижими) и по отношение на някои от тях качеството „съделител” на ищеца да е безспорно. По отношение на останалите вещи, то ако той не притежава идеални части от тях, ще се прилага вече казаното за делба на единствен имот, т.е. в зависимост от решението на съда по преюдициалния иск по чл. 30, ал. 1 ЗН ще се прецени дали тези вещи да бъдат допуснати до делба или не. Ако се установи, че не е доказано запазената част на ищеца да е била накърнена, така че да е необходимо той да получи идеални части от правото на собственост върху процесните вещи, то по отношение на тях делбата няма да бъде допусната. Но това е „по-чистият” и по-безпроблемен вариант. По-сложен е въпросът, когато ищецът притежава идеални части от правото на собственост върху всички вещи, спрямо които се иска делба, но твърди, че делът му от правото на собственост върху някои от вещите трябва да бъде увеличен от съда, тъй като иначе не може да допълни запазената си част. Най-често до това положение ще се стигне, когато наследодателят е дарил или завещал идеални части от вещта (обикновено недвижима) на един от наследниците, с което другият наследник твърди, че запазената му част е била накърнена. Тук се поставя важният въпрос дали съдът е длъжен да намали завещанията или даренията с идеални части от съответните вещи, които са завещани или дарени, или може да стори това и с идеални части от някои от другите вещи, по отношение на които се иска делбата, за да се стигне като краен резултат до стойностно уравняване. Категорично чл. 30, ал. 1 ЗН говори за намаляване на съответното завещание или дарение, т.е. колкото и целесъобразно да би било с оглед съставянето на дялове във втората фаза на делбеното производство, съдът не може да изменя идеалните части, с които всеки от съделителите разполага от правото на собственост върху вещите, които не са засегнати от дарението или завещанието. Правомощие на съда (при предявен иск по чл. 30, ал. 1 ЗН и само в неговите рамки) е да се произнесе относно намаляването на завещания или дарения само по отношение на онези имущества, засегнати от тези актове на разпореждане (едностранна сделка в първия случай и договор във втория). Що се отнася до преценката на съда дали наследникът със запазена част е бил компенсиран по друг начин, то на този въпрос ще се спра по-нататък в изложението.
Не е без практическо значение и въпросът за връзката между иска по чл. 37, ал. 1 ЗН и иска по чл. 30, ал. 1 ЗН и възможността и двата да бъдат предявени в първа фаза на делбеното производство. Както посочих по-горе, исковете, които могат да бъдат предявени в първа фаза на делбеното производство, са само примерно изброени в чл. 343 ГПК. Не съществува процесуална пречка и двата иска да бъдат предявени в тази фаза. Искът по чл. 30, ал. 1 ЗН се явява преюдициален и по отношение на иска по чл. 37, ал. 1 ЗН. Всъщност чл. 342 ГПК дава правото на всяка от страните в производството по делбата (първа фаза) да възрази против правото на някого от съделителите да участва в делбата, т.е. срещу качеството му на „съделител”. Успешното провеждане на иска по чл. 37, ал. 1 ЗН, включително и когато е предявен под формата на възражение, би имало именно този резултат – отмяна на отчуждението, с което и приобретателят няма да бъде съделител, тъй като няма да притежава идеални части от правото на собственост. Разбира се, трябва да са изпълнени всички предпоставки за уважаването на иска по чл. 37, ал. 1 ЗН – както положителните (отчужденията или учредяванията на вещни права да са извършени от наследниците или заветниците; срещу последните да е постановено намаляване; отчужденията да са станали преди да е изтекла една година от смъртта на наследодателя или след като е била вписана исковата молба за намаляването), така и отрицателните (наследникът не може да допълни своята запазена част от имуществото на заветника или надарения; и приобретателят не допълни запазената част в пари). Първата фаза на делбеното производство може да бъде изключително усложнена, тъй като в нея съдът се произнася по три групи въпроси: между кои лица се допуска делбата, за кои имоти се допуска и каква е частта на всеки сънаследник (съделител) (чл. 344, ал. 1, изр. 1 ГПК). Във връзка с всяка от тези групи въпроси могат да възникнат спорове, по които съдът следва да се произнесе, тъй като те се явяват преюдициални въпроси по отношение на съдебното решение, с което приключва тази фаза на делбеното производство. Настоящата статия, поради ограничения си обем, се концентрира главно върху иска по чл. 30, ал. 1 ЗН и дори по отношение на него не е изчерпателна, тъй като реалните житейски ситуации са твърде разнообразни и многобройни, за да бъдат обхванати изцяло.
Извод: искът по чл. 30, ал. 1 ЗН може да бъде предявен като самостоятелен иск, като иск или възражение в рамките на първата фаза на делбеното производство, както и като възражение в друго съдебно производство. В делбеното производство обаче той е един от примерно изброените в чл. 343 ГПК искове, решението по които е преюдициално по отношение на решението по чл. 344, ал. 1 ГПК. В решението, с което приключва първата фаза на делбеното производство, съдът не се произнася с отделен диспозитив по иска по чл. 30, ал. 1 ЗН, поради което констатациите на съда по този иск не подлежат на самостоятелно обжалване в рамките на делбеното производство. Евентуалното неправилно разрешаване на поставения въпрос относно намаляването на завещания и/или дарения с оглед допълването на накърнената запазена част на наследника, е основание за обжалване на решението по чл. 344, ал. 1 ГПК и за искане последното да бъде отменено като неправилно от въззивната инстанция. В тази фаза на делбеното производство може да бъде предявен и иск по чл. 37, ал. 1 ЗН, който ще бъде разгледан, след като бъде уважен искът по чл. 30, ал. 1 ЗН, тъй като последният има преюдициално значение и по отношение на иска за отмяна на отчуждаванията или учредяванията на вещни права от заветниците или надарените.
6. Доказателствена тежест и предпоставки за уважаване на иска
Правилното разпределение на доказателствената тежест е предпоставка за пълноценното упражняване на процесуалните права на страните, за обосноваването на техните искания и в крайна сметка за обоснован и законосъобразен краен съдебен акт. Неправилното разпределение на доказателствената тежест може да доведе до ограничаване на правото на защита (не считам, че във всеки случай неизбежно води до това), а с това и до отмяната на крайния съдебен акт на първоинстанционния съд поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Все пак бих желал да отбележа, че за разлика от други колеги, считам, че дори и доказателствената тежест да е била разпределена неправилно, това не винаги означава, че е налице съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Нарушението би било „съществено”, ако в действителност е ограничило правото на защита на някоя от страните. Но ако въпреки неправилното разпределение на доказателствената тежест страната е ангажирала всички относими, допустими и необходими доказателства и е извършила нужните процесуални действия, за да обоснове искането си, то нарушението няма да е съществено и на това основание (съществено нарушение на съдопроизводствените правила) решението на състава, който неправилно е разпределил доказателствената тежест, не следва да бъде отменено. В тази точка от изложението ще се постарая да изложа своите виждания относно правилното разпределение на доказателствената тежест, когато съдът е сезиран с иск по чл. 30, ал. 1 ЗН.
На първо място, ще разгледам разпределението на доказателствената тежест върху ищеца. От формулировката на разпоредбата на чл. 30, ал. 1 ЗН („Наследник с право на запазена част, който не може да получи пълния размер на тази част поради завещания или дарения, може да иска намалението им до размера, необходим за допълване на неговата запазена част, след като прихване направените в негова полза завети и дарения с изключение на обичайните дарове.”) могат да се изведат обстоятелствата, които чрез провеждане на пълно и главно доказване, ищецът следва да установи в производството. Но не бива да се забравя и ал. 2 на същия член („Когато наследникът, чиято запазена част е накърнена, упражнява това право спрямо лица, които не са наследници по закон, необходимо е той да е приел наследството по опис.”).
Първо, ищецът трябва да докаже, че притежава качеството „наследник по закон”. За тази цел той трябва да установи, че е лице, което е призовано към наследяване, което обстоятелство се установява със специален официален удостоверителен документ, издаван на основание чл. 9 и сл. от Наредба № РД-02-20-6 от 24 април 2012 г. за издаване на удостоверения въз основа на регистъра на населението – удостоверение за наследници. След като докаже, че притежава качеството си „лице, призовано към наследяване”, ищецът не е необходимо да доказва, че е приел наследството и е придобил и качеството „наследник”, тъй като с конклудентното действие на предявяването на иска по чл. 30, ал. 1 ЗН е приел наследството направо. В хипотезата на ал. 2 на същия член обаче лицето трябва да е приело наследството по опис (според мен няма пречка да го е приело и направо, както посочих в т. 2 от настоящото изложение). Няма пречка ищецът да предяви иска си по чл. 30, ал. 1 ЗН и заедно с него да отправи писмено заявление за приемането на наследството по опис. Тъй като производството по иска по чл. 30, ал. 1 ЗН е исково (предявява се конститутивен иск), а това по приемане на наследството по опис е охранително, то двете производства са различни, поради което и ще бъдат разделени. Тъй като обаче процесуалната легитимация на ищеца ще зависи от изхода на охранителното производство, следва на основание чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК производството по иска по чл. 30, ал. 1 ЗН да бъде спряно. Защо не следва да се прекрати гражданското дело, образувано по иска по чл. 30, ал. 1 ЗН, поради липса на активна процесуална легитимация в този случай? Отговорът се съдържа във второто изречение на чл. 48 ЗН: „Приемането произвежда действие от откриването на наследството.” В случая „приемането” се отнася както за приемането на наследството направо, така и за приемането му по опис. Именно ретроактивното действие на приемането е причината да се спре делото, образувано по иска по чл. 30, ал. 1 ЗН, защото процесуалната легитимация на ищеца ще бъде налице, ако не са налице пречки за приемането на наследството по опис, не от подаването на заявлението, нито от вписването на приемането в особената за това книга по чл. 49, ал. 1 ЗН, а от откриването на наследството – момент, който предхожда подаването на исковата молба.
Второ, след като ищецът е доказал, че притежава качеството „наследник по закон”, то от представените доказателства (същото това удостоверение за наследници) трябва да е видно и, че той е наследник с право на запазена част. Съгласно чл. 28, ал. 1 ЗН наследниците с право на запазена част могат да бъдат само лицата от първи и втори ред наследници по закон, както и съпругът. Децата на починалия могат да се заместват от своите низходящи, поради което в чл. 28, ал. 1 ЗН са посочени всички низходящи на наследодателя, като, разбира се, се държи сметка за правилото, съдържащо се в разпоредбата на чл. 10, ал. 1 ЗН: „Низходящите на наследодателя, които са починали преди него или са недостойни, се заместват в наследяването по закон от своите низходящи без ограничение на степените”, както и ал. 3 на същия член: „Наследяването в тези случаи става по коляно.” Тъй като качеството „наследник с право на запазена част” не се предполага, то трябва да се докаже от ищеца. Същевременно наличието на това качество е абсолютна процесуална предпоставка за допустимост на иска по чл. 30, ал. 1 ЗН, поради което, ако не са представени доказателства с исковата молба, съдът ще даде едноседмичен срок такива да бъдат представени, а при неизпълнение на това указание на съда исковата молба ще бъде върната, а делото – прекратено.
Трето, поставя се въпросът дали ищецът трябва да докаже размера на запазената си част. Отговорът на този въпрос е отрицателен. „Съдът знае правото”, както гласи известната максима, а размерът на запазената част се определя от закона (чл. 29 ЗН) и не зависи от особеностите на конкретния случай. Затова ищецът няма доказателствената тежест да установява размера на запазената си част.
Четвърто, ищецът трябва да докаже накърняването на тази запазена част. По необходимост, за да стори това, той ще трябва да определи запазената си част съгласно правилата, съдържащи се в чл. 29 ЗН, дори съдът да не я е определил. Тук приложение намира чл. 31 ЗН: „За да се определи разполагаемата част, както и размерът на запазената част на наследника, образува се една маса от всички имоти, които са принадлежали на наследодателя в момента на смъртта му, като се извадят задълженията и увеличението на наследството по чл. 12, ал. 2. След това се прибавят към нея даренията с изключение на обичайните такива според тяхното положение по време на подаряването и според стойността им по време на откриването на наследството за недвижимите имоти и по време на подаряване – за движимите”. От тази маса се преценява каква е запазената част на наследника, който има право на такава и твърди, че тя е била накърнена. Тук не става дума за идеалната част, тъй като тя се определя по закон (чл. 29 ЗН), а за конкретни части от конкретни имущества. Ищецът ще трябва да посочи имотите, които са принадлежали на наследодателя към момента на смъртта му, даренията, които не са били „обичайни” по времето на подаряването им, както и увеличаването на наследството по чл. 12, ал. 2 ЗН, когато то е извършено от самия ищец. За задълженията на наследодателя и за увеличаването на наследството от някого от ответниците, ищецът нито може, нито е длъжен да знае, поради което и не носи доказателствената тежест за тези обстоятелства. Ако някой от ответниците твърди, че той е увеличил имуществото на наследодателя, то доказателствената тежест за това обстоятелство ще се носи от него, а най-вероятно това твърдение ще бъде направено като възражение. След като ищецът установи тази маса от имуществени права, то той трябва да докаже, че неговата запазена част е била накърнена. Това е положителен факт (обстоятелство), на който ищецът основава своето искане, поради което именно той трябва да го докаже (чл. 154, ал. 1 ГПК). За да стори това, той трябва да поиска от съда назначаването на вещо лице, тъй като за оценяването на имуществата, включени в масата, посочена в и определена съгласно чл. 29 ЗН, са необходими специални знания (чл. 195, ал. 1 ГПК). Разбира се, ищецът може и сам да направи оценка на имуществата, но ако съдът има съмнения, той може и служебно да назначи вещо лице, което да изготви експертно заключение. Без оценка на имуществените права, влизащи в тази маса, няма как да се установи дали е била накърнена запазената част на ищеца и с колко, затова и разноските по експертизата без значение дали е поискана от него или служебно, следва да бъдат заплатени първоначално от ищеца (чл. 76 ГПК).
На второ място, ще се спра и на разпределението на доказателствената тежест върху ответника. Ответникът по този иск има на разположение множество възражения, които ще обсъдя в следващата част от изложението. Тук ще разгледам само възраженията, които произтичат непосредствено от разпоредбата на чл. 30, ал. 1, in fine ЗН и които се основават на подлежащи на доказване обстоятелства (някои от възраженията в следващата точка от изложението не изискват установяване на каквито и да било обстоятелства, а са възражения по правото (не по фактите)). Ответникът трябва да докаже направените в полза на ищеца завети и дарения с изключение на обичайните дарове, тъй като те следва да се вземат предвид при решаването на въпроса за накърняването на запазената част, защото се прихващат (по терминологията на чл. 30, ал. 1, in fine ЗН). Тези завещания или дарения в полза на ищеца са обстоятелства, които са положителни и от които ответникът би черпил изгода, ако ги докаже, тъй като с тях се намалява накърняването на запазената част на ищеца, ако такова е налице, или се отстранява изобщо то, поради което и придобитото от ответника имущество, вследствие на завещание или дарение, не би било намалено.
Извод: в доказателствена тежест на ищеца по иска с правно основание чл. 30, ал. 1 ЗН е да установи чрез провеждане на пълно и главно доказване следните обстоятелства от значение за уважаването на иска му: че притежава качеството „наследник с право на запазена част”, размерът на масата от имуществени права, определена по правилата на чл. 31 ЗН, накърняването на неговата запазена част; ответникът по този иск следва да докаже обстоятелствата, върху които основава своите възражения в това число и направените в полза на ищеца дарения или завети с изключение на обичайните дарове.
7. Някои възражения срещу уважаването на иска
В настоящата точка от изложението ще разгледам някои възражения (или по-точно някои техни аспекти), които ответникът може да направи в рамките на производството, образувано по иск с правно основание чл. 30, ал. 1 ЗН.
На първо място, тъй като вече започнах с възражението, което произтича от разпоредбата на чл. 30, ал. 1, in fine ЗН, ще продължа с разсъжденията по него. Точната формулировка е „след като прихване /ищецът/ направените в негова полза завети и дарения с изключение на обичайните дарове.” Но в разпоредбата не се съдържа изискване тези завети или дарения да са направени непосредствено от наследодателя, поради което се поставя въпросът дали е допустимо те да са сторени от ответника и биха ли попаднали в приложното поле на чл. 30, ал. 1 ЗН в този случай. Законодателят неслучайно не е посочил, че даренията или заветите не е необходимо да бъдат направени от наследодателя, тъй като по този начин може да се стигне до неоснователно обогатяване на ищеца. Давам следния пример: наследодателят има две деца – син и дъщеря; приживе дарява на сина си апартамент и ½ идеални части от правото на собственост от търговски обект – магазин, а на дъщеря си дарява другата ½ идеални части от правото на собственост върху същия магазин; след смъртта на наследодателя братът (синът на наследодателя) дарява на сестра си (дъщерята) своите идеални части от правото на собственост върху магазина, вследствие на което собствеността върху магазина е изцяло на дъщерята на наследодателя, а върху апартамента – на сина му. Ако не се вземе предвид това второ дарение, то дъщерята може да твърди, че запазената ѝ част е накърнена от даренията в полза на брат ѝ (апартамент плюс една втора идеални части от собствеността върху магазина), вследствие на което може да поиска намаляването на дарението на апартамента и придобиване на идеални части от него (а с това и правото на делба), но ако се вземе предвид второто дарение, може да се стигне до противоположен извод. Затова тези дарения и завещания трябва да се вземат предвид с оглед предотвратяването на неоснователно обогатяване от страна на ищеца. Считам, че във всеки случай, в който надареният или лицето, получило имущество от наследодателя по завещание, е прехвърлил безвъзмездно (било с договор за дарение, било със завещание) съответното имущество на ищеца, то това дарение или завещание (второто – към ищеца), трябва да се прихване при решаването на въпроса дали е накърнена запазената част на ищеца. Същото се отнася и за случаите, в които дарението или завещанието са направени в полза на ищеца от лицето срещу което е предявен искът или от неговите правоприемници с цел да се допълни неговата (на ищеца) накърнена запазена част. Що се отнася до обичайните дарове, то те не се вземат предвид (изключват се), когато се касае до прихващането, предвидено в чл. 30, ал. 1, in fine ЗН. „Обичайни” са онези дарове, които традицията повелява да се подаряват на определени поводи. Примерно обичайно е на сватба, рожден ден, професионален юбилей или друг личен празник да се подари нещо. Също така в зависимост от религиозната, етническа или друга някоя принадлежност за едни лица обичайните поводи за даруване другиго се различават. Но въпросът дали един дар е обичаен засяга не само поводът за извършването на дарението, но и размера на подареното. Ако дарът е несъразмерно голям с оглед на повода, за който е направен, то възниква съмнение дали това е обичайно дарение или не. Примерно за рождените дни на сестра си брат ѝ е подарявал вещи на стойност от около сто лева, но за именния ѝ ден, следващ получаването на дарение от общия наследодател, братът подарява на сестра си една втора идеални части от търговски обект с пазарна оценка около петдесет хиляди лева. Склонен съм да приема, че в случая не става дума за обичайно дарение.
На второ място, бих желал да отбележа, че в разпоредбите на чл. 32-36 ЗН не се съдържат възражения на ответника, а правила, насочени към съда относно начина, по който следва да извърши намаляването на завещанията или даренията, с които е накърнена запазената част на ищеца. Т.е. тези правила се прилагат служебно от съда. Правилно в мотивите към Решение № 104 от 24.06.2015 г. по гр. д. № 5871 / 2014 г. на Върховен касационен съд, 1-во гр. отделение се посочва: „С иска по чл. 30, ал. 1 ЗН се цели възстановяване на запазената част от наследството, когато тя е накърнена с безвъзмездни разпореждания на наследодателя – дарения или завещания. Когато прецени, че този иск е основателен, съдът пристъпва към извършване на намалението на безвъзмездните разпореждания по правилата на чл. 32 – чл. 36 ЗН.” Ако съдът не приложи правилно съдържащите се в тези разпоредби правила, то решението му ще подлежи на отмяна като неправилно поради нарушение на материалния закон.
На трето място, интересен е въпросът за възражението срещу правото на ищеца да иска допълване на запазената си част, когато счита, че последната е накърнена от завещание или дарение, направено (възражението) от ответник на основание чл. 74 ЗН. Чл. 74 ЗН обаче, за разлика от чл. 78 ЗН, не касае делбата извършена от наследодателя приживе, а само онази, извършена между съсобствениците, т.е. лицата вече са имали качеството „съсобственици” към момента на извършването на делбата, предвидена в хипотезата на чл. 74 ЗН. Оспорването на делбата може да бъде извършено само на основанието, предвидено в чл. 74 ЗН – поради погрешка, при това и количествените измерения на тази грешка не са без значение за уважаването на иска по чл. 74 ЗН, който може да бъде предявен и като възражение в друго висящо съдебно производство – ищецът (или подалото възражение лице) трябва да е увреден с повече от ¼ от стойността на дела си. Щом става дума за дялове, това означава, че делбеното производство пред съда е приключило (става дума и за двете фази), а както бе многократно посочвано искът по чл. 30, ал. 1 ЗН може да се предяви само в първата фаза на делбеното производство (по допускането на делбата). Поради гореизложеното, възражението по чл. 74 ЗН е неотносимо към иска по чл. 30, ал. 1 ЗН.
На четвърто място, за разлика от иска по чл. 74 ЗН, който може и да бъде предявен като възражение и който няма отношение към иска по чл. 30, ал. 1 ЗН, възражението по чл. 78 ЗН е приложимо. Съгласно разпоредбата на чл. 77 ЗН: „(1) (Попр. – ДВ, бр. 41 от 1949 г.) Наследодателят може приживе да раздели имотите си между своите наследници, като включи в делбата и запазената част. (2) Тази делба може да бъде извършена с акт за дарение или със завещание.” Договорът за дарение или завещанието, с което се поделят имотите на наследодателя, могат да бъдат атакувани с иска по чл. 30, ал. 1 ЗН. Техният характер обаче е по-особен, тъй като те целят да поделят имотите на наследодателя, а не да прехвърлят отделни имущества, т.е. да се предотврати необходимостта от делба след смъртта му. За тази делба не се прилага чл. 74 ЗН, тъй като в него се говори за дялове, което предполага втора фаза на делбено производство, в която такива да са били определени от съда. Също така в чл. 74 ЗН се говори за сънаследници като това качество лицата следва да са имали към момента на извършването на делбата, а ако тя е била извършена от наследодателя им приживе, то очевидно такова качество те не са имали (докато наследодателят им не почине, те няма кого да наследят, защото и наследството не е открито към този момент). Очевидно е, че чл. 74 ЗН не може да намери приложение при делба, извършена приживе от наследодателя. Чл. 78 ЗН се прилага именно към делбата извършена приживе от наследодателя: „(1) Делбата, в която наследодателят не е включил някой от наследниците с право на запазена част, е недействителна. (2) Сънаследник, който с делбата е увреден в своята запазена част, може да иска възстановяването й от другите сънаследници. Когато делбата е направена с акт за дарение, тя може да бъде оспорена по реда на чл. 74.” Защо твърдя, че чл. 74 ЗН не се прилага при делбата, извършена приживе от наследодателя, след като в ал. 2, изр. последно на чл. 78 ЗН се съдържа препращане към чл. 74 ЗН? Не противоречат ли моите съждения на закона? Отговорът е отрицателен. При внимателен прочит забелязваме, че препращането не е към чл. 74 ЗН изобщо, а към реда за оспорване на делбата, т.е. не и към предпоставките за това. Ако законодателят искаше и предпоставките, установени в чл. 74, ал. 1 ЗН, да се прилагат, то той щеше да формулира ал. 2 на чл. 78 ЗН по следния начин: „Когато делбата е направена с акт за дарение, прилага се чл. 74.” Но формулировката е различна, поради което явно не тази е била волята на законодателя. Но какво ще рече „по реда на чл. 74 ЗН”? Очевидно увреждането с ¼ от стойността на дела няма да се прилага, тъй като това не е ред за оспорване, а предпоставка за уважаване на иска, т.е. ал. 1 на чл. 74 ЗН няма да намери приложение. Съгласно ал. 2 на същия член редът е исков, а подаването на правно-техническото средство, с което съдът бива сезиран, е исковата молба. Считам, че и срокът по чл. 74, ал. 2 ЗН – едногодишен от извършването на делбата, когато последната е извършена с дарение – също ще се прилага, когато са налице предпоставките по чл. 78, ал. 2 ЗН. Чл. 74, ал. 3 ЗН ще намира приложение, тъй като по същество е процесуалноправна норма, задължаваща съда да не уважи иска, когато запазената част бъде допълнена в пари или в натура от останалите сънаследници. Правата на ищеца са достатъчно добре защитени при такова тълкуване на чл. 78, ал. 2 във връзка с чл. 74, ал. 2 и ал. 3 ЗН. Това е така, тъй като при подялба на имуществото си чрез дарение приживе, наследодателят сключва договори с всекиго от бъдещите си наследници, поради което всеки от тях знае за дарението и може още към този момент да прецени дали запазената му част е накърнена или не. Така той ще има едногодишен срок от сключването на договора, за да предяви иска си. Ако в делбата пък не е включен някой от наследниците с право на запазена част, то тя би била недействителна. Затова и възражение от някой от ответниците по иска по чл. 30, ал. 1 ЗН с правно основание чл. 78, ал. 2 във връзка с чл. 74, ал. 2 ЗН е напълно мислимо, т.е. че ищецът е пропуснал преклузивния срок да предяви иска си (едногодишен), когато е бил увреден в запазената си част от делбата на имуществото, извършена чрез дарение от наследодателя приживе.
Тук обаче възникват няколко усложнения. За да е налице делба, това означава наследодателят да прехвърли имуществата си на всички свои наследници с право на запазена част, защото иначе делбата би била недействителна. Проблеми поражда чл. 77, ал. 2 ЗН. Дарението е договор, съгласно чл. 225, ал. 1 ЗЗД, т.е. няма как с „акт за дарение” наследодателят да прехвърли на няколко свои наследници с право на запазена част, свои имуществени права. С приемането на дарението от всекиго от наследниците ще е налице отделен договор, а оттам и отделен „акт”. Между всекиго от наследниците и наследодателя се сключва отделен договор за дарение, за който се прилага и съответната форма за действителност по чл. 225, ал. 2 ЗЗД за движими вещи и чл. 18 ЗЗД за недвижими вещи. Следователно не само делбата на имуществата на наследодателя се извършва с отделни актове – договори за дарение, но и формата им за действителност може да бъде различна. В такъв случай необходимо ли е и договорите да са сключени едновременно? Възможно ли е делбата да се извърши с няколко договора за дарение, които са сключени в отделни моменти? Въпросът има важно практическо, а не само теоретично значение. Ако се приеме, че договорите за дарение могат да бъдат сключени в отделни моменти, то наследникът с право на запазена част няма как да знае дали е накърнена тази част, докато бъдат разпределени всички имущества. Тогава едногодишният срок по чл. 74, ал. 2 ЗН трябва да започне да тече от датата на извършване на последното дарение, а то може и да е отдалечено с години от първото такова. Ако пък се приеме, че трябва да бъдат извършени едновременно тези дарения, този проблем би бил преодолян, а и пак можем да мислим за един „акт”, но не в правен, а по-скоро в психологически смисъл, при това от гледна точка на наследодателя. Също така трябва да си зададем въпроса дали делбата може да бъде извършена частично с дарение, частично със завещание. Считам, че отговорът трябва да е отрицателен. От една страна, наследниците (бъдещите) със запазена част, по отношение на които делбата е извършена с договори за дарение, няма да могат да преценят дали са увредени запазените им части, тъй като няма да знаят дали е изготвено завещание, нито пък какво е съдържанието му. Все пак завещанието може да бъде както саморъчно, така и нотариално (чл. 23 ЗН), но и в двата случая наследодателят няма задължение да уведоми евентуалните си наследници за него. Той може да го предаде за пазене на нотариуса (чл. 25, ал. 2 ЗН) или на трето лице (арг. от чл. 27, ал. 1 ЗН). Затова ако се допусне делбата да се извършва и с договори за дарение, и със завещания, то наследниците ще бъдат поставени в неравностойно положение както от гледна точка на срокове, така също и от гледна точка на ред, по който следва да се защитят срещу накърняването на запазената си част. За да не се стигне до този резултат, който е явно несправедлив, следва да се приеме, че наследодателят може да извърши приживе делбата на имуществото си или чрез договори за дарение с всяко от лицата, които имат право на запазена част от наследственото имущество, или чрез завещание (нотариално или саморъчно), но не и частично с дарения и частично със завещания. Важно е също така да се разтълкува правилно разпоредбата на чл. 77, ал. 1 ЗН, в която законодателят използва думата „имотите”. Членуването насочва към всички имоти, а не само към някои от тях. Същевременно думата имот по принцип се приема, че се отнася до недвижими вещи. С развитието на обществените отношения обаче се е повишила и стойността на вещи и права, които не касаят недвижимите вещи. Така например спортна кола или яхта могат да струват в пъти повече от недвижим поземлен имот. Наследодателят може да желае да раздели не само недвижимите си имоти, но и движимите си вещи, дяловете си в търговски дружества и т.н. между лицата, които имат право на запазена част. Ако дари два недвижими имота на един от тях, а яхтата си, струваща колкото тях, взети заедно – на другиго, то недействителна ли ще бъде делбата, т.е. ще бъде ли счетен за невключен в делбата някой бъдещ наследник, само защото не е получил имот (недвижима вещ). Очевидно не такава е била идеята на законодателя и думата „имоти” трябва да се тълкува корективно в смисъл на „имуществените си права”. Все пак обществените отношения от 1949 г. насам, от когато е редакцията на тази разпоредба, силно са се изменили и няма как да останем безразлични към тези изменения, ако искаме тълкуването на разпоредбите да води до справедлив резултат. Разбира се, ако след делбата наследодателят е придобил и други имоти, това не прави недействителна делбата, а съгласно чл. 79 ЗН те подлежат на допълнителна делба. Още веднъж искам да отбележа, че за делба може да се говори само когато са включени всички лица, които биха имали право на запазена част от наследството на наследодателя след смъртта му, и когато със завещателни разпореждания или договори за дарение той се е разпоредил в полза на всяко от тези лица със свои имуществени права, като сборът от всички тези права, трябва да бъде равен на притежаваното от него към датата на делбата имущество. Дарение само в полза на един от бъдещите евентуални наследници с право на запазена част не е никаква делба, дори и наследодателят да притежава само един имот.
Извод: ответниците по иска по чл. 30, ал. 1 ЗН могат да направят възражение, че следва да бъде направено прихващане със завети или дарения в полза на ищеца като не е необходимо те да са извършени от наследодателя непосредствено, нито дори да са извършени с имущество, което му е принадлежало приживе. Не може да се извърши прихващане с обичайните дарове, като за този техен характер следва да се прави конкретна преценка във всеки случай. Ответниците по иска по чл. 30, ал. 1 ЗН могат също така да направят и възражения, произтичащи от обстоятелството, че с договорите за дарение наследодателят е извършил делба на имуществото си приживе: установен е едногодишен срок за предявяване на иска по чл. 78, ал. 2 във връзка с чл. 74, ал. 2 ЗН, който срок е преклузивен и доколкото урежда частен случай на накърняване на запазената част на лице с право на такава (чрез делба под формата на договори за дарение), следва да се предпочете пред безсрочното предявяване на иска по чл. 30, ал. 1 ЗН.
8. Последици от уважаването на иска
В случай че съдът установи, че завещателните разпореждания или даренията действително са накърнили запазената част на наследника с право на такава, той (съдът) постановява решение, с което намалява завещателните разпореждания или даренията до размера, необходим за допълването на тази запазена част. Когато на едно лице са завещани или подарени няколко имущества, намалението се извършва по избор на лицето, а ако то не направи избора си, както и когато завещанията или даренията са в полза на различни лица, първо са намаляват завещанията (съразмерно), след което се преминава към намаляване на даренията като се започне от последните по време дарения (чл. 32-34 ЗН). Тези правила са насочени към съда, т.е. той трябва да се ръководи от тях при постановяването на намаляването. Чл. 36 ЗН съдържа специална уредба на намаляването, когато предмет на дарението или завета е недвижим имот и отделянето на част от него, за да се допълни запазената част на наследника, не може да стане удобно (чл. 36, ал. 1 ЗН). За да се приложи чл. 36 ЗН, то съдът трябва да знае не само стойността на запазената част, но и на разполагаемата такава. По същество тук намаляването може да се извърши чрез парично уравняване, като ако имотът остане изцяло в наследството, уравняването се извършва от наследниците, а ако имотът остане в собственост на заветника или надарения, то той допълва накърнената запазена част на наследника с пари според цената на имота по време на намаляването. Въпросът е дали това изобщо е „намаляване” на завещанието или дарението. Считам, че отговорът по-скоро е отрицателен. Намаляването може да стане само от нещо съществуващо, само от дареното или завещаното, защото в противен случай сме изправени не пред намаляване, а пред допълване на запазената част с нещо друго, различно от завещаното или дареното. Когато обектът на дарението или завещанието е недвижим имот, намаляването би могло да се състои в придобиването от страна на наследника с право на запазена част на правото на собственост или върху реално обособима част от него, или върху идеални части от имота. Когато обект на дарението или завещанието са родово определени движими вещи, пари, ценни книги, то намаляването става чрез прехвърляне на съответната част от тях (брой, парична сума) в собственост на ищеца (наследника с право на запазена част). Когато обект на дарението или завещанието са индивидуално определени вещи, намаляването може да се извърши чрез придобиване на правото на собственост върху идеални части от тях от страна на наследника с накърнена запазена част. Т.е. когато става дума за „намаляване” винаги то се ограничава до обекта на дарението или завещанието. В останалите случаи е по-правилно да се говори за „уравняване”, „компенсация” или „допълване”. Все пак в чл. 36, ал. 1 ЗН е дадено предимство на реалното обособяване на част от недвижимия имот, собствеността върху която да премине върху наследника с право на запазена част (която запазена част е била накърнена), и само ако това е невъзможно, се преминава към парично уравняване било на наследника, било на надарения или на заветника. Както се посочва в мотивите към Решение № 404 от 03.01.2012 г. по гр. д. № 995/2010 г. на Върховен касационен съд: „Възстановяването на запазената част, доколкото делбеният имот не може да бъде върнат в наследството, може да бъде и стойностно.” Наследодателят обаче може да накърни запазената част на лицето, с право на такава, и с универсално завещание, т.е. да определи друго лице или лица за свои наследници. Така със завещание или дарение наследодателят може да направи опит да обезнаследи някое от лицата с право на запазена част. Българският Закон за наследството обаче не позволява това. Логично е, че когато наследодателят се е разпоредил с цялото си имущество със сделка между живи (дарение) или със сделка за след смъртта си (завещание), то запазената част ще бъде дробна част от цялото това имущество, в което не са индивидуализирани отделните права. В този смисъл са и мотивите към Решение № 25 от 12.02.2016 г. по гр. д. № 4119 / 2015 г. на Върховен касационен съд, 1-во гр. отделение, в които четем: „Като наследник, лицето, в полза на което е направено универсалното завещание, придобива не само всички права на наследодателя, но и става отговорно за всички негови задължения. Поради това при предявен иск за намаляване на универсалното завещание до размера на запазената част на наследник по закон не е нужно да бъде образувана маса по чл. 31 ЗН, а намалението следва да се извърши направо в дробна част, съответстваща на запазената част на наследника по закон съобразно разпоредбата на чл. 29 ЗН.” Когато с решението си съдът намали дарението или завещанието на недвижим имот с дробна част от правото на собственост върху него, то за ищеца ще възникне право на собственост върху идеални части от имота, в резултат на което ще придобие и качеството „съсобственик”, ако до този момент не го е притежавал, а с това и правото да иска делба. В мотивите към Определение № 68 от 08.02.2016 г. по гр. д. № 5604 / 2015 г. на Върховен касационен съд, 1-во гр. отделение четем: „Възстановяването на запазените части чрез намаляване на дарението с дробна част, автоматично възстановява съсобствения и сънаследствен статут на имота и той подлежи на делба.”
Бих желал да направя и едно разграничение между намаляването на завещания или дарения и отмяната им. По-горе в настоящата точка от изложението разкрих съдържанието на намаляването на завещателните разпореждания или на даренията с оглед допълването на накърнената запазена част на наследника с право на такава. Посочих също така и случаите, в които нямаме намаляване в тесен смисъл, а по-скоро парично уравняване, компенсиране или допълване. Всъщност хипотезата на чл. 36, ал. 1 ЗН, в която имотът остава изцяло в наследството, а заветникът или надареният получават стойността на разполагаемата част, най-много се доближава до отмяна на дарението или завещанието, тъй като придобитото вследствие на тези сделки имущество напуска патримониума на лицето, на което е било прехвърлено. Така се отменят правните последици на прехвърлителните сделки (дарение и завещание) и не се зачита, а дори се подменя волята на наследодателя. Заветникът или надареният биват компенсирани с пари до размера на стойността на разполагаемата част. Въпреки че наследодателят е искал да им прехвърли правото на собственост върху недвижим имот, те получават парична сума при това значително по-малка от стойността на имота. Правните последици, които е целял наследодателят с извършването на съответната сделка, биват отменени с акт на съда, поради което в тази хипотеза можем да говорим не за намаляване, а по-скоро за отмяна на дарението или завещанието. Няма да се спирам на иска по чл. 37, ал. 1 ЗН, който цели да се отменят последващи отчуждения на завещаните или подарени недвижими имоти, както и учредяванията на вещни права върху тях, тъй като този иск не е предмет на разглеждане в настоящата статия. Но ще припомня, че предпоставка за допустимостта му е уважаването на иска по чл. 30, ал. 1 ЗН, като и в този случай, подобно на чл. 74, ал. 3 ЗН законодателят дава предимство на допълването на дела на увредения наследник с право на запазена част в натура или в пари. Така се защитават и правата на третите лица, които нито са могли, нито са били длъжни да знаят, че сделката в полза на техния прехвърлител е накърнила нечия запазена част, вследствие на което са застрашени от евикция (съдебно отстранение). Затова решението, предвидено в чл. 37, ал. 1 in fine ЗН, защитава правата на всички засегнати лица, както и правната сигурност. Наследникът с право на запазена част трябва първо да се опита да се удовлетвори от имуществото на надарения или на лицето, в полза на което е направено завещанието, и едва след като установи, че това е невъзможно, и ако запазената му част не бъде допълнена в пари от последващия приобретател, може да получи удовлетворение на своя интерес чрез отмяна на последващото отчуждение или учредяване на вещно право.
Извод: когато съдът установи, че запазената част на наследник с право на такава е била накърнена със завещание или дарение, то той намалява завещателните разпоредби или дарението до размера, необходим за допълване на запазената част. Намалението си извършва само в рамките на обекта на съответната прехвърлителна сделка, като единствено в предвидените от закона случаи е допустимо отклонение от това правило и допълване на запазената част на наследника с пари или отмяна на дарението или завещанието и компенсиране на лицето, в чиято полза е било направено.
9. Заключение
В настоящата статия разгледах някои въпроси, касаещи иска по чл. 30, ал. 1 ЗН за намаляване на даренията или завещанията, с които е накърнена запазената част на наследник с право на такава. Някои от изводите, до които достигам, едва ли ще бъдат споделени от мнозина, тъй като има и значителна съдебна практика в обратен смисъл, но най-важното е да се подходи критично към някои възприети постановки, за да се установи дали са правилни и дали все още запазват своята актуалност. Считам, че Законът да наследството се нуждае от съществени изменения и допълнения, които да осъвременят съдържащата се в него правна уредба. Голяма част от разпоредбите му не са били променяни вече седемдесет години, за което време обществените отношения са претърпели коренни трансформации. Надявам се, че разгледаните в статията въпроси ще провокират читателите ѝ към свои научни търсения, към коментари, а в крайна сметка и към дискусия относно бъдещето на института на запазената част от наследството и относно нейната защита, когато бъде накърнена.

 903 total views,  5 views today